АДМИНИСТРАТИВНОТО РЕГУЛАТИВНО И НАДЗОРНО ПРАВО КАТО ПОДОТРАСЪЛ НА БЪЛГАРСКОТО АДМИНИСТРАТИВНО ПРАВО
REGULATIVE AND SUPERVISORY LAW AS SUBBRANCH OF BULGARIAN ADMINISTRATIVE
LAW
РЕЗЮМЕ
Административното регулативно и надзорно право е относително обособен подотрасъл на административното право, който се формира в резултат на промените в България през последните 30 години. Тази част на административното право се отличава с ред особености, които са намерили нормативен израз в общия Закон за административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност от 2003 г, както и в множество специални закони с регулативен и надзорен характер.
1.Административното регулативно и надзорно право е реалност, а не умозрителна академична конструкция. Като позитивно право този подотрасъл на административното право се формира в последните три десетилетия, в рамките на които се изцяло се промени характерът на обществено-икономическото и политическото устройство в България. В хода на промените беше изоставен моделът на централизирана социалистическа планова икономика, основан на държавен монопол върху средствата за производство и тоталитарна еднопартийна държава, ръководена от комунистическа партия. България се превърна в либерално-демократична държава, член на Европейския съюз и на НАТО. Според действащата Конституция на Република България от 1991 г. икономиката се основава на свободната стопанска инициатива /чл. 19, ал. /, а частната собственост е неприкосновена /чл. 17, ал. 3/.
Промени се радикално и характерът на правната система, включително и на административното право. Едно от проявленията на тази промяна е и възникването и развитието на множество административни режими, предназначени за регулиране и надзор върху стопанска дейност. Дейности, които при социализма са били държавен монопол и върху които са били упражнявани държавно планиране и държавен контрол /например банкова дейност, застраховане, валутни сделки, социално и здравно осигуряване, социално подпомагане/ сега, в новите условия, се осъществяват и като бизнес, като предприемачество, което принципно е уредено в действащия Търговски закон /ТЗ/. Същевременно новото административно законодателство третира посочените стопански дейности, както и ред други като рискови и поради това ги подлага на специални регулативни изисквания за спазването и изпълнението на които се прилага и специализиран държавен контрол. Видим и отчетлив признак за подлагането на определена стопанска дейност на административно регулиране и контрол, който е разбираем и за широката публика, е лицензирането на такава дейност или обременяването и с друга форма на разрешителен режим.1 Множеството лицензионни и разрешителни режими за бизнеса, които се разроиха през деветдесетте години на миналия век и в началните години на този век бяха ясен признак за развитието на адинистративното право в ново, непознато дотогава направление.
2. Ключов момент във формирането на административното регулативно и надзорно право в рамките на българското административно законодателство бе приемането и съответно влизането в сила през 2003 г. на Закона за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност /ЗОАРАКСД/.
Поради високата степен на нормативно обобщение ЗОАРАКСД има характеристиките на общ административен закон, който урежда принципно и общо административното регулиране и административния контрол върху бизнеса /стопанската дейност/. С оглед на целта, предмета и обхвата си на регулиране това е основополагащ закон, родеещ се с такива закони например като Закона за нормативните актове /ЗНА/ и Административно-процесуалния кодекс /АПК/. В това си качество законът е субсидиарно приложим по отношение на всички специални закони, съдържащи режими на регулиране и контрол върху бизнеса.2
Преди всичко трябва да се изтъкне, че понятието „стопанска дейност е дефинирано максимално широко в § 1, т. 3 от Допълнителните разпоредби на закона, като обхваща не само типичната предприемаческа дейност, осъществявана от лица с търговско качество, но и всяка дейност, извършвана с цел печалба, включително и от лица, които, съгласно чл. 2 от ТЗ, нямат качество на търговци. Такива са физическите лица, занимаващи се със селскостопанска дейност, занаятчиите, лицата, изършващи услуги с личен труд или упражняващи свободна професия, както и лицата, извършващи хотелиерски услуги чрез предоставянето на стаи в обитаваните от тях жилища.
Принципно значение за разбирането и осмислянето на уредбата, съдържаща се в ЗОАРАКСД е двойката от легално определени понятия „административно регулиране“ и „административен контрол“.
Административното регулиране се дефинира като установяването на административни изисквания, чието спазване се осигурява чрез упражняването на административен контрол /чл. 1, ал. 3/. От своя страна административният контрол се определя чрез типичния си инструментариум, който включва в установителната си фаза проверки по документи и проверки на място, и впоследствие, във фазата на въздействието – прилагане на принудителни административни мерки и иницииране на административно-наказателни производства /вж. чл. 1, ал. 4, т. 1-4/. В това легално определяне на административния контрол принципно и изрично са уредени двата основни компонента на контролната функция, които намират юридически израз съответно в контролната компетентност като система от правомощия – правомощията за установяване и правомощията за въздействие.
Двете легално дефинирани понятия са същностно свързани, тъй като регулирането неизбежно предполага контрол за спазване на регулативните изисквания. От друга страна, именно контролът придава властническо императивен характер на регулирането, състоящо се от нормативни забрани и задължения. Без административен контрол и свързаното с контрола административно наказване регулативните изисквания биха останали императивни правила само в рамките на частното право /гражданско право, търговско право/. Именно тази свързаност позволява ясно разграничение между императивните частноправни норми, от една страна, и административно-правните норми. Задължения и забрани, спазването и изпълнението на които се осигурява чрез административен контрол и административно наказване неизбежно придобиват административноправен характер. Казано другояче – наличието и функционирането на специализиран контрол върху определена стопанска дейност е сигурен тест, че правилата, обвързващи участниците в тази дейност имат административноправен характер.
Понятията за административен контрол и административен надзор, както и назоваващите ги термини, не са ясно разграничени по съдържание в българското законодателство и в административноправната доктрина и често се използват практически като синоними. Законодателят използва термина „контрол“ в общия закон – ЗОАРАКСД, но същевременно прилага и двата термина при уредбата на различни административни режими в ред специални закони. Въпреки легалния термин за административен контрол, терминът „административен надзор“ е по-подходящ, тъй като се отнася за стопанска дейност, за бизнес, върху който не се упражнява типичния административен контрол за законосъобразност и за правилност, присъщ на централистично изградени йерархични административни системи. Върху бизнеса се осъществява не контрол за целесъобразност /правилност/, а проверяване и въздействие за спазването на ясно дефинирани регулативни изисквания.
ЗОАРАКСД урежда административния контрол както като предварителен контрол, така и като последващ контрол /вж. чл. 18-чл. 23/. Предварителният контрол върху стопанската дейност обхваща издаването на лицензи, регистрации, както и издаването на разрешения и удостоверения и други актове, които са израз на разрешителна компетентност, адресирана до субектите, които осъществяват такава дейност.
Същностна характеристика на ЗОАРАКСД е установяването на принципа на законоустановеност на регулативните режими и режимите на контрол. На първо място законът установява, че лицензионен и регистрационен режим за стопанска дейност, както и изискването за издаване на разрешение и удостоверение или за даване на уведомление, се установяват само със закон /чл. 4, ал. 1/. Регулативни изисквания за започване и осъществяване на стопанска дейност се уреждат със закон /ал. 2/. Само със закон се уреждат правомощията за последващ контрол /чл. 20, ал. 4 и чл. 23, ал. 2 и 5/.
ЗОАРАКСД съдържа обща уредба на лицензирането като контролен режим /чл. 8-чл. 13/. Лицензионен режим се прилага при повишен риск за националната сигурност или обществения ред, личните или имуществените права на гражданите и правата на юридически лица, както и за околната среда /чл. 9, ал. 1, т. 2/. Очевидно е, че тук законодателят приравнява защитата на изброените обекти със защита на обществения /публичния/ интерес.
При лицензионните административни режими ЗОАРАКСД, като общ закон, установява пряка нормативна връзка със специалното законодателство, установяващо такива режими. Стопанските дейности, които подлежат на лицензиране, тъй като пораждат повишен риск за националната сигурност или обществения ред, личните или имуществените права на гражданите или правата на юридическите лице, както и за околната среда, са изчерпателно изброени в специален списък-приложение към закона /чл. 9, ал. 1, т. 2/. Чрез способа на изчерпателното изброяване в общия закон законодателят се задължава при всяка промяна в лицензионен режим със специален закон /въвеждане на нов режим или отпадане на съществуващ режим/ да внесе промяната и в общия закон /вж. чл. 9, ал. 2/.3 Това несъмнено улеснява публичността по отношение на лицензионните режими, които са най-тежките и обременителни административни режими. От друга страна самият подход на законодателя за изчерпателно изброяване на лицензионните режими в общ административен закон е ясно доказателство, че тези режими трябва да се въвеждат и прилагат по изключение, само когато наистина са налице повишени рискове за публичния интерес, дефиниран в чл. 9, ал. 1
Лицензът, който стои в основата на лицензионния режим, е уреден в закона като типичен разрешителен конститутивен акт на контролна дискреционна власт. Лицензиращият орган има правомощия да разрешава или отказва по целесъобразност извършването на стопанска дейност с повишен риск /чл. 8, ал. 1/. Установен е принципът на безсрочност на лиценза извън случаите, отнасящи се до обекти, които са изключителна държавна собственост и обекти, върху които държавата осъществява суверенни права, съобразно чл. 18, ал. 1, 2 и 3 от Конституцията /чл. 10, ал. 1/. Правата по лиценза не подлежат на прехвърляне и преотстъпване /ал. 2/. Тази законова забрана произтича от публичноправната същност на правата, произтичащи от лиценза. Поначало лицензът е пряко свързан с правосубектността и търговското качество на субекта на стопанска дейност, както е случаят например с търговските банки, застрахователните дружества инвестиционните посредници, пенсионноосигурителните дружества и други подобни субекти с високорисков и изключителен предмет предмет на дейност на финансовите пазари, който е принципно несъвместим с обикновени търговски сделки. Поради това е немислимо подобен вид права да се прехвърлят чрез частноправни сделки.
Законът създава обща уредба и на регистрацията като контролен режим /чл. 14-чл. 17/. За разлика от лиценза регистрацията е контролен акт, при който регистриращият орган действа при обвързана компетентност. Според изричната разпоредба на чл. 14, ал. 1 регистриращият орган разрешава извършването на стопанска дейност „без право на преценка за целесъобразност“. Безспорно това придава на регистрационния акт характер на типичен декларативен административен акт. Регистрационният режим е по-лек режим от лицензионния и е приложим при наличие само на риск за публичния интерес, очертан в чл. 9, ал. 1, т. 2.
Централна роля при регистрационния режим има публичният регистър, в който се извършва вписването на лицата, осъществяващи рискова стопанска дейност, подложена на регистрационен режим. Вписването в регистъра и издаването на съответно удостоверение са условие за започването и законосъобразното извършване на съответната стопанска дейност /чл. 15, ал. 1 и 2/. В този смисъл вписването в регистъра при регистрационния режим има безспорно конститутивно значение за правото на регистрираното лице да извършва рискова стопанска дейност. И това е разликата между регистъра при регистрационния режим и регистъра при лицензионния режим, който, видно от уредбата чл. 11, ал. 2-5, има само информационно значение.
В ЗОАРАКСД общо и принципно е уреден последващият контрол върху стопанската дейност, който е логически и нормативно свързан с предварителния контрол, упражняван при лицензирането и регистрацията /вж. чл. 18/. Уредена е установителната част на контролната компетентност, изразяваща се правомощия за проверки по документи и проверки на място /чл. 19 и чл. 20/. И тук изрично е деклариран принципът на законоустановеност на тази уредба, с други думи забранено е тази материя да бъде уреждана първично с подзаконов нормативен акт /чл. 20, ал. 4/.
Правомощията за контролно въздействие, като ключова и решаваща част от контролната компетентност също са регламентирани принципно в чл. 23, ал. 1, т. 1-6 и включват правото да се прилагат такива типични мерки като предписания за отстраняване на нарушения, ограничаване, спиране и отнемане на издаден лиценз, временни или постоянни забрани за извършване на дейност, даване ход на административно наказване. Принципът на законоустановеност е в действие и по отношение тези правомощия /чл. 23, ал. 2/.
При упражняването на последващ контрол законът изисква съобразяване на действията на контролиращите органи с принципа на съразмерност /пропорционалност/, установен в чл. 3, ал. 3. Този принцип на административното право, първоначално деклариран в ЗОАРАКСД, впоследствие намери своята по-подробна уредба и в АПК /вж. чл. 6/.4 Проверките по документи и на място трябва да бъдат извършвани с обем, продължителност и честота, които не обременяват ненужно проверяваните лица и са достатъчни за постигане на целите на закона /чл. 21/. Израз на този принцип е и задължаването на контролиращия орган при прилагане на принудителни административни мерки да съобразява тяхната тежест със степента на допуснатото нарушаване на нормативните изисквания, както и с целите на закона /чл. 23,ал. 4/.
Освен режимите за цялостна стопанска дейност, каквито са лицензионния режим и регистрационния режим, законът принципно урежда и режими за извършване на отделни сделки и действия. Такива са разрешителният режим, регламентиран в чл. 24 и удостоверителният режим по чл. 25. Разрешителният режим е аналог на лицензионния режим, а удсотверителният режим – на регистрационният режим. При разрешителния режим овластеният орган упражнява дискреционна власт /оперативна самостоятелност/, а при удостоверителния режим компетентността е обвързана /вж. чл. 24, ал. 2 и чл. 25, ал. 2/. Разрешителният режим, аналогично на лицензирането се прилага при повишен риск за публичния интерес, определен в чл. 9, ал.1, т. 2, а удостоверителния режим, аналогично на регистрацията, се прилага само при наличие на риск /чл. 24, ал.1, чл. 25, ал. 1/.
ЗОАРАКСД съдържа обща и твърде лаконична уредба на така нареченото „мълчаливо съгласие“. Мълчаливото съгласие е принципно нормативно разрешение, приложното поле на което обхваща прилагането на регистрационен режим, както и прилагането на разрешителен и на удостоверителен режим за стопанска дейност – чл. 15, ал. 2 и чл. 28, ал. 1 и 2. По съдържанието си мълчаливото съгласие е правна последица от настъпването на определен фактически състав и се изразява в необорима презумпция, че регистриращият орган, разрешаващият орган и органът с удостоверяваща компетентност одобрява съответно искани от заявителя сделки или действия. Мълчаливото съгласие е радикално нормативно решение, което обръща наопаки традиционния принцип на административното право, утвърден изрично и в действащия общ административно процесуален закон, че мълчанието на органите с административни правомощия се третира като отказ /вж. чл. 21, ал. 4 и чл. 58, ал. 1 от АПК/. АПК третира мълчаливото съгласие като отклонение от принципа на мълчаливия отказ и установява, че то е приложимо в случаите, изрично предвидени в специален закон /чл. 58, ал. 4/. В този смисъл, лаконичната обща уредба, предвидена в ЗОАРАКСД очевидно очертава приложимостта на мълчаливото съгласие само в областта на контрола върху сделки и действия, уреждани в специални закони за стопанската дейност.
3. Прегледът и анализът на множество специални закони за административно регулиране и административен контрол върху бизнеса очертава ред характерни особености.
Преди всичко те имат характеристиките на специални търговски закони. Става въпрос за цели закони или части от закони, които уреждат дейността на търговци със специализиран и рисков предмет на дейност. Тук трябва да се изтъкне, че не винаги специалният закон съдържа изцяло и изключително регулиране и контрол върху бизнес дейности. Понякога само части от определен закон уреждат регулиране и контрол върху стопанска дейност. Такива закони са например Кодексът за социално осигуряване /КСО/, Законът за радиото и телевизията, Законът за социалните услуги /ЗСП/, доколкото се отнасят не само за частен бизнес, но и за дейност на държавни институции /съответно Националния осигурителен институт, Българското национално радио и Българската национална телевизия и Агенцията за социално подпомагане/.
Именно рисковият предмет на дейност на определени категории лица с търговско качество изисква административно регулиране и контрол. В тези случаи е налице пряка връзка на регулирането и контрола върху конкретния вид бизнес с изрично законово формулирани защитни цели, свързани с обществения /публичния/ интерес. Най-често общественият интерес се идентифицира със защитата на лица, които са потребители на услугите на рискови бизнеси /например вложители, инвеститори, застраховани и осигурени лица, потребители на медицински, енергийни, медийни, транспортни, частни социални и образователни услуги и т.н./, както и със защитата на сигурността и интегритета /справедливост, откритост, честност/ на определени пазари и системи /финансови пазари, банкова система, енергиен пазар, пазар на пощенски услуги, пазар на превозни услуги и т.н./.
На следващо място в съдържанието на специалните търговски закони може да се открои обособен регулативен дял и свързан с него също обособен контролен /надзорен/ дял. Това придава на специалните закони регулативен и надзорен характер, който характер е пряко свързан със защитни цели, декларирани в тези закони.
Регулативният дял на специалните закони съдържа нормативно установени забрани и задължения, целящи намаляването на рисковете, присъщи на предмета на дейност на съответните търговци. По своите юридически характеристики тази част от специалните закони принадлежи към материалното административно право.
Контролният /надзорният/ дял на специалните закони съдържа уредба на контролни/надзорни/ правомощия и производства, в рамките на които се реализират тези правомощия. Тази част от законодателството принадлежи към процесуалното административно право. Поради това тук е налице и субсидиарна приложимост на АПК.
В рамките на специалните закони има ясна връзка между регулативния и контролния /надзорния/ дял. Нарушенията на регулативните забрани и задължения водят до прилагането на надзорни принудителни административни мерки и налагането на административни наказания от ръководителите на институциите с надзорни /контролни/ функции/. В този смисъл контролната /надзорната/ част на съответния закон осигурява прилагането на регулативната му част.
4. В рамките на специалното регулативно и надзорно законодателство могат да се откроят законите, които уреждат бизнеса на търговци на финансовите пазари /“паричен бизнес“/. Това са участници на пазарите на банкови услуги и платежни услуги, инвестиционни услуги, застрахователни услуги и осигурителни услуги. Това законодателство включва:
– Закона за кредитните институции /ЗКИ/, съдържащ административно регулиране и надзор върху дейността на търговските банки като високорисков бизнес;
– Закона за платежните услуги и платежните системи /ЗПУПС/, съдържащ административно регулиране и надзор върху платежните институции, дружествата за електронни пари и операторите на платежни системи;
– Закона за пазарите на финансови инструменти /ЗПФ/, Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/, Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и други предприятия за колективно инвестиране /ЗДКИС/; тези закони уреждат административно регулиране и административен надзор върху участници на капиталовия пазар с търговско качество – емитенти на ценни книжа и други финансови инструменти, регулирани пазари на финансови инструменти, централни депозитари, инвестиционни посредници, колективни инвестиционни схеми, управляващи дружества;5
– Кодекс за застраховането /КЗ/, съдържащ административно регулиране и надзор върху лицата, осъществяващи търговското застраховане;
– Кодекс за социалното осигуряване /КСО/, съдържащ административно регулиране и надзор върху лицата, извършващи осигурителен бизнес.
Част от посочените закони изрично установяват цели за защита на лицата, от които се привличат средства за осъществяване на бизнеса на съответните категории търговци /вложители, инвеститори, застраховани и осигурени лица/, както и за стабилността и интегритета на определени финансови пазари и системи /вж. чл. 1, ал. 1 от ЗКИ, чл.1, ал. 2 от ЗППЦК, чл. 2, от ЗПФИ, чл. 2 от ЗДКИС, чл. 2, ал. 1 от КЗ, чл. 120б, ал. 1 от КСО/.
Прилагането на специалното регулативно и надзорно законодателство в областта на бизнеса на финансовите пазари се осъществява от специализирани държавни институции, на които се възлага подзаконовото административно регулиране чрез наредби, както и осъществяването на административен надзор.
Такава институция е Българската народна банка /БНБ/, която създава подзаконова уредба за пазара на банкови и платежни услуги и съответно осъществява банковия надзор по ЗКИ и платежния надзор по ЗПУПС.
Комисията за финансов надзор /КФН/ е специализирана институция за интегриран надзор на три вида финансови пазари /застрахователен, осигурителен и инвестиционен/. Комисията издава и наредби за прилагането на КЗ, КСО и ЗПФИ, ЗППЦК, ЗДКИС.
БНБ лицензира съответно банки, платежни институции, дружества за електронни пари, оператори на платежни системи, осъществява последващ надзор, прилага широка палитра от принудителни административни мерки, включително назначаването на надзорни управители, наречени квестори, които поемат оперативното управление на надзиравани лица, налага административни наказания /вж. съответните разпоредби на ЗКИ и на ЗПУПС/.
БНБ прилага и разрешителни режими, като издава ред разрешения и одобрения, отнасящи се до сделки и действия на надзираваните лица /вж. например чл. 28-чл. 35г от ЗКИ/.
По аналогичен начин КФН лицензира регулирани пазари на финансови инструменти и депозитарни институции, инвестиционни посредници, инвестиционни дружества, управляващи дружества, застрахователни дружества, пенсионноосигурителни и други осигурителни дружества, осъществява последващ надзор върху тях, прилага принудителни административни мерки, включително и назначава квестори на надзиравани лица и налага административни наказания /вж. съответните разпоредби на ЗППЦК, ЗПФИ, ЗДКИС/.
Двете надзорни институции прилагат и регистрационни режими.
БНБ осъществява такъв режим по отношение на така наречените „финансови институции“ /вж. чл. 3 и чл. 3а от ЗКИ/.
КФН прилага например регистрационен режим за застрахователните посредници, застрахователните брокери и застрахователните агенти /вж. чл. 301, чл. 307, чл. 313 от КЗ/.
Регистрационният режим за финансовите институции по ЗКИ обаче е всъщност скрит лицензионен режим, тъй като при регистрацията органите на БНБ упражняват оперативна самостоятелност, като прилага неопределени понятия като „професонален опит“, „репутация“, „надеждност“, „финансова стабилност“, които неизбежно предполагат дискреционни преценки /вж. чл. 3а, ал. 2, т. 5. Това е типичен пример на прекомерно регулиране, или другояче казано, на „свръхрегулиране“.
Специализираното административно законодателство в тази област предвижда и прилагането на института на мълчаливото съгласие /одобрение/, например при прехвърлянето на квалифицирани дялови участия в банки, инвестиционни посредници, застрахователни дружества /вж. чл. 28а от ЗКИ, чл. 59 от ЗПФИ, чл. 71 от КЗ/.
5. В областта на здравеопазването Законът за лечебните заведения /ЗЛЗ/ урежда дейността на лечебните заведения, които имат статус на търговци.
Тук действа специализирана- надзорна институция – Изпълнителна агенция „Медицински надзор“ /ИАМН/. Агенцията упражнява типични надзорни правомощия, като прилага регистрационен режим за лечебни заведения от вида на заведения за извънболнична помощ и хосписи, извършва проверки по документи и на място, прилага принудителни административни мерки и налага административни наказания /вж. чл. 7б-чл. 7г, чл. 39-чл. 45 от ЗЛЗ/.
Законът урежда разрешителен режим за определени лечебни заведения – за болнична помощ, центрове за психично здраве, центрове за кожно-венерически заболявания, комплексни онкологични центрове, домове за медико-социални грижи, диализни центрове и тъканни банки. Разрешителният акт се издава от министъра на здравеопазването по предложение на изпълнителния директор на ИАМН /чл. 46/. Министърът е оправомощен съответно и да отказва и да отнема издадено разрешение. Анализът на основанията за отказ по чл. 48, ал. 4 обаче ясно показва, че той действа при обвързана компетентност, тъй като основанията, изброени в т. 1 до 5 се отнасят до конкретни и обстоятелства, които не позволяват дискреционна преценка. В случая има явно несъответствие между наименованието на режима и неговото съдържание. По съдържание, режимът, прилаган от министъра е типичен регистрационен режим.
Законът предвижда воденето на регистър на разрешенията в Министерството на здравеопазването /чл. 49-51/.6
6. Търговските дейности, извършвани от доставчиците на енергийни услуги са уредени в Закона за енергетиката /ЗЕ/.
Създадена е институция с регулативни и контролни правомощия – Комисия за енергийно и водно регулиране /КЕВР. Комисията осъществява подзаконово регулиране, като издава наредби и правила като нормативни актове, издава, отказва издаването и отнема лицензи на доставчиците на енергийни услуги, отнасящи се до електронерегия, топлинна енергия и природен газ. Комисията осъществява и ценово регулиране, като регулира цени чрез различни методи на регулиране, както и пряко определя цени /вж. чл.21-чл. 25, чл. чл. 30-чл. 36к, чл. 39-чл. 61 от ЗЕ/.
КЕВР упражнява и контрол за изпълнение на условията по издадените лицензи и прилагането на регулираните цени /чл. 75, ал. 2 и чл. 76/. Комисията прилага принудителни административни мерки /задължителни предписания и ограничения на лицензирана дейност, има правомощия за назначаване на особен управител – вж. чл. 201, ал. 2/.
Административното наказване, свързано с контрола, се осъществява от председателя на КЕВР.
7. Уредбата на пазара на пощенски услуги се съдържа в Закона за пощенските услуги /ЗПУ/.
Институцията с регулативни и контролни правомощия на този пазар е Комисия за регулиране на съобщенията /КРС/. Комисията осъществява подзаконово регулиране на пощенската дейност /вж. чл. 15 от ЗПУ/ и упражнява контрол за спазване на регулативните законови и подзаконови изисквания /чл. 15а/. КРС лицензира доставчиците на пощенски услуги /пощенските оператори/ за извършване на така наречената универсална пощенска услуга и извършването на пощенски парични преводи /вж. чл. 39 и сл./.
КРС прилага регистрационен контролен режим за операторите, които извършват неуниверсални пощенски услуги, които включват пряка пощенска реклама, хибридна поща и пощенски парични преводи /вж. чл. 38, т. 1-3 и чл. 59/. Операторите се вписват във воден от КРС регистър и съответно им се издава удостоверение. С решение на Комисията и следваща заповед на председателя се налага като принудителна мярка спиране на извършването на пощенски услуги до отстраняване на установени нарушения /чл. 96а/.
Прилага се и административно наказване – съответно глоби и имуществени санкции, които се налагат от председателя на КРС /чл. 96/.
8. В областта на превозните услуги, съобразно вида на услугите – съответно железопътни, автомобилни, въздухоплавателни действат съответно три основни закона – Закона за железопътния транспорт /ЗЖТ/, Закона за автомобилните превози /ЗАП/ и Закона за гражданското въздухоплаване /ЗГВ/.
8.1. При железопътния транспорт ЗЖТ предвижда функционирането като специализирана контролна институция на Изпълнителна агенция „Железопътна администрация“ /ИАЖА/. Изпънителната агенция, като специализирана администрация към министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията се оглавява от изпълнителен директор /чл. 6/.
Подзаконовото регулиране на железопътния транспорт като стопанска дейност се осъществява от министъра, а изпълнителната агенция има надзорни функции. Тук например законодателят използва както термина „надзор“ /вж. чл. 7, ал. 1, т. 2а, т. 12 и т. 13/, така и термина „контрол“ /чл. 7, ал. 1, т. 1, т. 7, т. 13, т. 20/, но без да прави съдържателно разграничение между двата термина.
Лицензирането на дейността по превози на пътници и товари се осъществява от министъра /чл. 37/. Законовите изисквания за добра регутация на кандидата, за финансова стабилност и професионална компетентност /чл. 38, ал. 1, т. 1-3/ неизбежно предполагат типична дискреционна власт /оперативна самостоятелност/ на лицензиращия орган.
Последващият контрол върху дейността на лицензираните превозвачи като планови и извънредни проверки се осъществява от ИАЖА /чл.42, ал. 1/. Изпълнителният директор на Агенцията е оправомощен да прави мотивирани предложения до министъра за спиране или за отнемане на лицензията /ал. 2/. Този орган от своя страна прилага разрешителен режим, като издава и отказва разрешения за въвеждане в експлоатация на подсистемите за контрол, управление и сигнализация по железопътната линия на енергийните и инфраструктурни подсистеми, изграждащи ж.п. системата /чл. 115г, ал. 1/. Той издава, отказва и отказва разрешение за пускане на пазара на превозни средства и разрешение за типове превозни средства с област на употреба ж.п. инфраструктура /ал. 2/.
Контролната дейност на Агенцията е изрично уредена в глава седма на закона с наименование „контрол“. Контролът е насочен към спазване на изискванията, отнасящи се до функционирането на железопътната инфраструктура и безопасността на движението и на превозите /чл. 116, ал. 1/, като се законът урежда предписващи и ограничаващи принудителни мерки /чл. 117/.
Административното наказване се извършва от изпълнителния директор на ИАЖА /чл. 119/.
8.2. При автомобилните превози се прилага модел, подобен на регулирането и контрола върху железопътните превози – създадена е изпълнителна агенция „Автомобилна администрация“ /ИААА/. Министърът осъществява подзаконовото регулиране на автомобилния бизнес и лицензира автомобилните превозвачи по предложение на ИААА /вж. чл. 7 от ЗАП/;
ИААА прилага регистрационен режим за организатори на курсове за водачи с издаване на удостоверения за регистрация /вж. чл. 7в- чл. 7г/, както и регистрационен режим за извършващите пътна помощ /вж. 24е – чл. 24ж/.
ЗАП урежда специализираната контролна дейност на ИААА в глава седма с наименование „контрол“. Регламентирани са принудителни мерки с характер на предписания за отстраняване на нарушения /чл. 91, ал. 3, т. 13/, както и принудителни мерки като временно спиране от движение и временно отнемане на свидетелство за управление на водач. Временното спиране на дейност на превозвач и други подобни се прилагат от изпълнителния директор на Агенцията /чл. 107 във връзка с чл. 106 и чл. 106а/.
Административното наказване се осъществява от министъра, както и от изпълнителния директор на агенцията /
8.3. В областта на въздушните превози ЗГВ урежда като специализирана администрация Главна дирекция „Гражданско въздухоплаване“ /ГДГВ/, оглавявана от главен директор, към министъра на траспорта, съобщенията и информационните технологии. Дирекцията е натоварена, по израза на закона, с „регулаторни и контролни функции“ /вж. чл. 8, ал. 2 от ЗГВ/.
Подзаконовото административно регулиране чрез наредби е правомощие на министъра /вж. чл. 16а/. Регулативната роля на ГДГВ се изразява в разработването на подзаконови актове и предлагането им на министъра за приемане /чл. 16б, ал. 1, т. 8/, както и в създаването на правила за независимо събране, оценяване, обработване, анализиране и съхраняване на сведения за събития в съответствие с Регламент № 376/2014 г на Европейския съюз.
ГДГВ осъществява контрол и прилага лицензионни, разрешителни и удостоверителни режими /например лиценз за летищен оператор, лиценз за оператор по наземно обслужване, лиценз за въздушен превозвач/. Инспекторите на Дирекцията извършват проверки, дават задължителни писмени предписания за осигуряване спазването на нормативните изисквания и гарантиране на сигурността и безопасността на гражданското въздухоплаване, предлагат спиране, прекратяване, отнемане и ограничаване на правата по издадени лицензи, разрешения, свидетелства, удостоверения, сертификати и одобрения /вж. чл. 16б, ал. 3, т. 6 и 7/. От своя страна главният директор въз основа на тези предложения налага съответните ограничителни административни мерки /чл. 16б, ал. 6, чл.16е, ал. 5/.
Главният директор налага и административни наказания /чл. 148, ал. 2/.
9. Частната охранителна дейност като стопанска дейност е регламентирана в Закона за частната охранителна дейност /ЗЧОД/.
Законът предвижда функционирането като контролна институция на Главна дирекция „Национална полиция“ /ГДНП/ към Министерството на вътрешните работи. Главният директор, като ръководител на Главната дирекция издава, отказва и отнема лицензи за частна охранителна дейност /вж. чл. 40-чл. 49/. Анализът на основанията за отказ, уредени в чл. 47, т. 1-5 от ЗЧОД ясно показва, че лицензиращият орган не е овластен с оперативна самостоятелност, не може да прави дискреционни преценки и компетентността му е обвързана. В този смисъл лицензионният режим и в този закон всъщност носи характеристиките на регистрационен режим.
Проверките за спазване на изискванията на закона се извършват от полицейски органи от ГДНП и от областните дирекции на МВР, оправомощени от съответните директори; тези органи са овластени да дават писмени разпореждания със задължителни предписания /чл. 71, ал. 1 и 2/.
Административното наказване се осъществява от министъра на вътрешните работи или от оправомощени от него лица /чл. 83/.
10. Регулирането и надзорът върху хазарта като високорискова стопанска дейност са уредени в Закон за хазарта /ЗХ/.
В тази област с функциите на надзорна институция е натоварена Националната агенция по приходите /НАП/, която съчетава надзора по хазарта с данъчноосигурителния контрол, осъществяван по реда на Данъчно-осигурителния процесуален кодекс. Изпълнителният директор на НАП издава, отказва и отнема лицензи на организатори на хазартни игри и за внос, разпространение и сервиз на игрално оборудване /чл. 3 и чл. 17, ал.1, т. 1, чл. 22-чл. 27/ Този орган издава и удостоверения за издаден лиценз /т. 3/.
Проверките за спазване на нормативните изисквания се извършват от органите на НАП /чл.17, ал. 2, чл. 21, чл. 89/. Особеност на режима по ЗХ е, че законодателят не предоставя изрично дискреционна власт на лицензиращия орган да отказва по целесъобразност издаването на лиценз. В лицензионното производство обаче се изискват становища от председателя на Държавна агенция „Национална сигурност“, министъра на вътрешните работи и председателя на Българския институт по метрология, като положителните становища са условие за издаване на лиценза /чл. 22, ал. 1 и 2/. Ако исканите становища не бъдат представени в срок, се смята че е налице положително становище /ал. 2/. Очевидно е, че при това нормативно разрешение отрицателните становища на посочените органи, които могат да се основават на дискреционни преценки, позволяват на изпълнителния директор на НАП да направи отказ без да упражнява изрично предоставена му оперативна самостоятелност.
Изпълнителният директор на НАП прилага като принудителни административни мерки временно отнемане на лиценза /чл. 85/ и окончателно отнемане на лиценза /чл. 86/.
Този орган налага и административни наказания /чл. 90/.
11. Частните социални услуги и професионалното образование и обучение като бизнеси /стопански дейности/ са уредени съотвено в Закона за социалните услуги /ЗСУ/ и в Закона за професионалното образование и обучение /ЗПОО/.
11.1. Подзаконовото нормативно регулиране на частните социални услуги се осъществява от Министерския съвет по предложение на министъра на труда и социалната политика чрез специална Наредба за качеството на социалните услуги. С правителствената наредба се определят стандартите за качеството на услугите и критериите за изпълнение на тези стандарти / чл. 109, ал. 1 и 2/.
Контролна институция в тази област е Изпълнителна агенция за качеството на социалните услуги /АКСУ/ към министъра на труда и социалната политика. Изпълнителната агенция осъществява контрол за предоставянето на социалните услуги. Изпълнителният директор на АКСУ издава, отказва и отнема лицензи на частни доставчици на социални услуги /чл. 22, ал. 3, т. 1 и 2, чл. 30, чл. 60, ал. 1, т. 2 от ЗСУ/. Директорът не разполага с правомощия за дискреционен отказ, отказът може да се основава само на неизпълнение на конкретни изисквания, изброени в чл. 148 /вж. чл. 153/. Всъщност този режим е лицензионен само по наименование, но не и по съдържание. По съдържание режимът е регистрационен.
Изпълнителният директор на Агенцията е оправомощен да налага и административни наказания занарушения на изискванията на закона /чл. 171/.
Служителите на АКСУ извършват проверки за спазване на изискванията на закона и на стандартите за качество на услугите и дават задължителни предписания за отстраняване на допуснати нарушения /чл. 114, т. 1-4 и 6 и чл. 116/.
11.2. В областта на професионалното образование и обучение контролна институция е Националната агенция за професионално образование и обучение /НАПОО/ към Министерския съвет, която издава и отнема лицензи за професионално обучение и професионално ориентиране и осъществява контрол на дейността и оценка на качеството на обучението в лицензираните инстиютуции /чл. 42, т. 2 т. 2а от ЗПОО/.
Агенцията разработва и предлага на министъра на образованието и науката държавните образователни стандарти за придобиване на квалификация по професии /т. 3, б. „б“/.
Председателят на Управителния съвет на Агенцията издава, отказва и отнема лицензии /чл. 48, ал. 2, т. 6 и 7/. Лицензията може да се отнеме временно за срок от три до 12 месеца, както и окончателно /чл. 49г, ал. 3 и ал. 6/.
Министърът на образованието и науката прилага регистрационен режим за частните професионални колежи /вж. чл. 68-чл. 83/. Вписването в регистъра е условие за извършването на дейност като колеж /чл. 69, ал. 1/. Заличаването в регистъра прекратява дейността на съответния колеж /чл. 78/.
Административните актове на министъра за вписване в регистъра и съответно за заличаване в регистъра са типични актове с декларативен характер, обективиращи обвързана компетентност /вж. чл. 72-чл.73, чл. 78 и чл. 80/. В този смисъл регистрационният режим, уреден в този специален закон изцяло съответства на общия модел за регистрационен режим, установен в ЗОАРАКСД.
Законодателят изрично е изключил прилагането на принципа на мълчаливото съгласие при издаването на актовете за вписване в регистъра /чл. 71, ал. 4/.
12. Направеният преглед на административни режими, съдържащи се в ред специални ясно показва, че въпреки „пъстротата“ на нормативните решения законодателят като цяло се придържа към моделите, установени в ЗОАРАКСД. Отклоненията от тези модели, независимо от какви прагматични съображения са били продиктувани, не винаги са успешни. Това важи в пълна мяра за посочените тук случаи когато лицензионен по своята същност режим се назовава регистрационен и обратно, когато режим, който по същността си е регистрационен е наименован лицензионен или разрешителен. Такива отклонения са израз на ниска нормативна култура и в бъдеще следва да се избягват от законодателя.
Прегледът и анализът на специалните закони, в съпоставка с общия ЗОАРАКСД, дава основание и за извода, че този дял от законодателството притежава ред специфични юридически характеристики, които несъмнено го превръщат в относително обособена част, в особен подотрасъл на действащото административно право.7
1 За лицензионните актове вж. Зиновиева Д., Лицензионни административни актове, 2007, София, издателство „Сиела“.
2 За по-подробен анализ на уредбата, съдържаща се в ЗОАРАКСД вж. Димитров В., Законът за ограничаване на административното регулиране и административния контрол върху стопанската дейност – край на нормотворческия етатизъм или едно трудно начало?, 2003, сп. Търговско право, № 5, с. 52-76.
3 Списъкът по чл. 9, ал.1, т. 2 от закона към настоящия момент наброява 38 режима. Въпреки декларирания стремеж на законодателя да ограничава броя на лицензионните режими, техният брой в продължение на изминалите близ 20 години след влизането в сила на ЗОАРАКСД остава относително постоянен и се колебае около числото 40.
4 За принципа на съразмерност, уреден в АПК вж. Лазаров К., Тодоров И., Административен процес. С измененията в АПК от 2021 г. и 2022 г. , както и съществените промени в ЗАНН от 2021 г. и 2022 г., 2022, София, издателство „Сиела“, с. 58-60.
5 За характеристиките на Закона за кредитните институции и на Закона за платежните услуги и платежните системи вж. Димитров В., Банково право, 2021, София, Издателски комплекс на УНСС, с. 14-17 и 19-20. За характеристиките на Закона за публичното предлагане на ценните книжа, на Закона за пазарите на финансови инструменти и на Закона за дейността на колективните инвестиционни схеми и други предприятия за публично инвестиране вж. Димитров В., Борсово право, 2021, София , Издателски комплекс на УНСС, с. 16-19.
6 За административноправния режим на лечебните заведения вж. и Зиновиева Д., Медицинско право, 2016, издателство „Сиела“, с. 53-76.
7 Процесът на обособяване на регулативното и надзорно административно право като особена част от административното право е характерен не само за българското законодателство, той безспорно е присъщ и на ред други модерни национални законодателства в либерално-дeмократичните държави. Например в Република Ирландия регулативното право, уреждащо рискови бизнеси, изрично е обособено като част от административното право. Вж. Connery N.,Hodnett, D., Regulatory Law in Ireland, 2009, Dublin, Tottel publishing. Основанието, причината за това обособяване според авторите е държавната намеса в икономиката /с. 1/.
За характера на регулативното право вж. и Scot C. Regulation, 2003, ASHGATE, Darthmouth, както и Oliver D., Prosser T., Rawling R., The Regulatory State, 2010, Oxford, Oxford University Press.
За регулирането в по-широк икономически и социален контекст вж. Ogus A., Regulation: Legal Form and Economic Theory, 2004, Oxford-Portland Oregon, Hart Publishing, както и Baldwin R., Cave M., Lodge M., The Oxford Handbook of Regulation, 2010, Oxford, Oxford University Press.