ГАЛИНА СОЛАКОВА,  СЪДИЯ ВЪВ ВТОРО ОТДЕЛЕНИЕ НА ВЪРХОВНИЯ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД

Нормативната уредба на изпълнителното производство на административни актове  е разписана в дял V, глава 17 от Административно процесуалния кодекс /АПК/. Тя съдържа редица специфики с оглед вида на задължението и изпълнителните основания, органа по изпълнението, страните и давността.

Принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи се провежда по  общите правила на изпълнителното производство по  дял V от АПК, но при съблюдаване и на специалната правна уредба по Наредба № 13 от 23.07.2001 г. за принудително изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на Дирекцията на национален строителен контрол /Наредба № 13 от 23.07.2001 г./ДВ бр. 69/2001 г/ .

Изпълнителното производство се определя от теорията и съдебната практика  като сложен и динамичен фактически състав, поредица от актове и действия на органа по изпълнението и на длъжника с цел изпълнение и погасяване на задължения с  административноправен характер чрез законово регламентирана държавна принуда. 

Съгласно чл. 267 АПК „на изпълнение по реда на този дял подлежат изискуемите задължения, породени от изпълнителните основания, предвидени в този кодекс или в друг закон“.

Изпълнителните основания са изброени изчерпателно в чл. 268 АПК, а именно:   

1. индивидуални или общи административни актове;
2. решения, определения и разпореждания на административните съдилища;
3. споразумения пред административните органи или пред съда;
4. административни договори.

Тези актове, обаче, следва да са  влезлите в сила или подлежащи на предварително изпълнение. Касае се за вземания и задълженията, които  произтичат от административни правоотношения и са с непаричен характер.

Изключенията са уредени в чл.269 АПК, като ал.1 визира изпълнение по реда на ДОПК с предметен обхват „публични вземания”, породени от изпълнителните основания по чл.268, а ал.2 – изпълнение по реда на ГПК за „частни вземания на държавата и общините, вземания за вреди от незаконосъобразни административни актове и от принудително изпълнение и други частни парични вземания ”, вкл. вземания за разноски.

Предвид така уредената диференциация на предметния обхват на изпълнението по АПК, ДОПК и ГПК , в чл.270 АПК  е регламентирано изрично, че трите изпълнителни производства „се водят независимо” едно от друго срещу длъжника, което е обосновано с различния предмет на изпълнението. По ДОПК подлежат на изпълнение само и единствено парични вземания ,като изпълнителното производство  притежава някои специфики, изрично уредени в специални по отношение на нормите на АПК разпоредби. Базисните норми обаче са тези по дял V, глава 17 от АПК ,които се прилагат по силата на препращащата норма на § 2 от Допълнителните разпоредби на ДОПК. Изключение от паричния характер на предмета на изпълнение по ДОПК е единствено уредения в чл. 246, ал. 10 от ДОПК въвод във владение – принудително изпълнение на непарично задължение.

Вземанията, предмет на изпълнение по реда на АПК, също са публични /държавни или общински/, като уредените по ДОПК, но са с непаричен характер и са обвързани с изпълнение на разпоредено действие или бездействие, произтичащо от изпълнително основание по чл.268 АПК. Именно поради това вземанията, които са в пряка причинна връзка с разпореденото по административен ред действие или бездействие, но не са пряка последица, са изведени като подлежащи на изпълнение по реда на ГПК – частни вземания на държавата и общините, вземания за вреди от незаконосъобразни административни актове и от принудително изпълнение и други частни парични вземания, както и вземания за разноски.

От изложеното следва, че изпълнителното производство на заповед за премахване на незаконен строеж е за задължение с непаричен характер ,а изпълнителното основание е влязлата в сила заповед, издадена на основание чл.225 или чл.225а от ЗУТ – необжалвана в преклузивният 14-дневен срок или възприета като законосъобразна при проведен съдебен контрол.

Страните в изпълнителното производство са визирани в нормата на  чл. 274, ал. 1 /взискател/ и ал. 2 /длъжник/ от  АПК, като изпълнителното производство се образува служебно от издателя на заповедта за премахване на незаконния строеж /органът по чл.225, ал.1 ЗУТ, респ. чл.225а, ал.1 ЗУТ/, но  е допустимо образуването и по инициатива на някой от описаните в ал.3, чл.274 АПК субекти –  „прокурорът, омбудсманът или друг оправомощен в специален закон орган прокурорът, омбудсманът или друг оправомощен в специален закон орган“.

Първото правно действие след образуване на изпълнителното производство е   изпращането на поканата за доброволно изпълнение по чл. 277 от АПК, която трайната съдебна практика определя като уведомление до длъжника за започналото изпълнително производство, която предоставя на длъжника възможност да изпълни доброволно в срока по чл. 277, ал. 1 от АПК дължимото, като го предупреждава, че след изтичането на този срок органът по изпълнението ще пристъпи към принудително изпълнение, т.е. поканата не  поражда подлежащи на изпълнение права и интереси в полза на страните в производството, а само приканва към изпълнение на вече възникнали от друг акт  задължения.

В случай ,обаче, че поканата съдържа указания ,сочещи на вменени нови задължения за длъжника, то в тази си част подлежи на обжалване съгласно чл. 294 от АПК. На съдебен контрол подлежи и покана за доброволно изпълнение в случаите, когато с нея е предоставен на длъжника срок, който е по-кратък от установения в чл. 277, ал. 1 от АПК.

Константната практика на Върховния административен съд сочи на необжалваемост на поканата доброволно изпълнение по  чл. 277 от АПК и чл.3 от  Наредба № 13 от 23.07.2001 г. , тъй като поканата за доброволно изпълнение не е нито акт, нито действие на органа по изпълнението по смисъла на чл.294 от АПК. Тя не определя изискуемостта на задължението, не е акт, който едностранно определя материално правоотношение и сама по себе си не засяга по какъвто и да е начин права и законни интереси на длъжника, нито му вменява задължение. Отправянето на поканата е първото действие на органа по изпълнението и с нея се посочват длъжникът, данни за изпълнителното основание и произтичащото от него изпълнение, взискателя, предупреждение за пристъпване към принудителни действия при липса на доброволно изпълнение. Известителният й характер прави обжалването й пред съда, при липсата на изрична правна възможност, недопустимо и има за последица прекратяване на образуваното съдебно производство на основание чл.159,т.1 АПК във връзка с чл.297,ал.1, чл.236 и чл.228 от АПК. С връчването на поканата за длъжника възниква възможност да защити правата си, но не чрез обжалването й по реда на чл.294 и сл. от АПК, а чрез предявяване на отрицателния установителен иск по чл.292 от АПК за установяване несъществуване на задължението, за чието изпълнение е получил поканата, респ. отправяне на възражение за прекратяване на производството по чл.282,ал.1 от АПК. – Определение № 1793 от 18.02.2015 г. на ВАС по адм. д. № 901/2015 г., Определение № 2867 от 2.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 2087/2021 г., Определение № 4267 от 21.03.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2839/2019 г. и др.

Изложеното обаче не игнорира задължителния характер на поканата за доброволно изпълнение, тъй като тя се явява императивно изискуема законова предпоставка на изпълнителното производство, като невръчването й опорочава последващите действия в това производство.  Липсата на изпратена покана по чл.277,ал.1 от АПК, със съдържанието по чл.277,ал.2 от АПК,  до адресатите на заповедта, е съществено нарушение на процедурата по принудително изпълнение на административния акт по ЗУТ. Това е така, тъй като поканата е положителна предпоставка за преминаване към принудително изпълнение на индивидуалния административен акт и тя задължително предхожда  действията по принудително изпълнение. Нито АПК, нито подзаконовият нормативен акт – чл.3 от Наредба № 13 от 23.07.2001 г., визират случай на изключение от това правило, вкл. и когато заповедта за премахване на незаконния строеж е издадена срещу неизвестен извършител.

Поканата за доброволно изпълнение следва да бъде надлежно връчена на длъжника по изпълнението  по смисъла на чл.274, ал.2 от АПК, т.е. на адресата на заповедта за премахване на незаконния строеж /гражданите и организациите, посочени в изпълнителното основание, или техните правоприемници/. Освен че поставя начало на изпълнителното производство за длъжника, поканата за доброволно изпълнение е от съществено значение и за давността, тъй като изричната норма на чл.282, ал.1, т.9 АПК визира, че „производството се прекратява по възражение на длъжника, ако от деня, в който задължението е станало изискуемо, до получаването на поканата за доброволно изпълнение по чл.277, е изтекла давността по чл.285 АПК“. Следователно законодателят изрично е обвързал настъпване на  правни последици с оглед момента на  получаване на поканата за доброволно изпълнение –  преценката изтекла ли е давността по чл.285 .

В производството по дял V на АПК институтът на давността намира изрична законова уредба в нормата на чл.285 АПК, според която, ако специален закон не разпорежда друго, изпълнителното основание не се привежда в изпълнение, ако са изминали 5 години от влизането му в сила. Ролята на получаването на поканата за доброволно изпълнение за прекъсване на давността по чл.285 АПК е законово закрепена в разпоредбата на чл.282, ал.1, т.9 АПК. Следователно, за разлика от изпълнителното производство по ГПК, в това по АПК, връчването на поканата за доброволно изпълнение прекъсва давността . В тази връзка е Тълкувателно постановление №2 от 18.03.2019г. по тълк.дело №1/2017г на ОСС на ГК и ТК на ВКС и I и II колегии на ВАС за приемане на  тълкувателно постановление по въпроса: “Изпратената покана за доброволно изпълнение до длъжника, прекъсва ли давността по смисъла на чл. 116, б. “в” ЗЗД, независимо от изпълнителното производство, в хода на което е отправена поканата?”, с което искането е отклонено.

Освен поканата за доброволно изпълнение, практиката на Върховния административен съд, приема, че не подлежат на обжалване и писмените уведомления до длъжника за определен изпълнител за осъществяване на принудителното премахване по реда на ЗОП /чл.6,ал.1 от Наредба № 13 от 23.07.2001 г./, както и сключването на договора, финализиращ процедурата,  между органа по изпълнението, като възложител и съответното дружество, като изпълнител. Изборът на конкретен изпълнител има подготвителен характер и не е същинско изпълнително действие, а договорът урежда облигационните отношенията между органа по изпълнението и субекта, избран за изпълнител по ЗОП, съгласно чл.7 от Наредба №13 от 23.07.2001 г. Приема се от съдилищата, че тези  действия не засягат правата и интересите на длъжника, тъй като се явяват законово продължение на производството при липса на доброволно изпълнение.  Изключение в практиката е единствено налице, когато с писмото е насрочена дата на принудително изпълнение или в него се съдържа друго изявление на органа по изпълнението, което негативно засяга правната сфера на адресата и не е предвиден друг процесуален ред за защитата му.

Всички останали действия, бездействия или волеизявления в изпълнителното производство, съгласно съдебната практика са предмет на предвидената в чл. 294 от АПК защита и подлежат на съдебен контрол. Бланкетната формулировка на чл.294 АПК е довела в практиката до тълкуване вида на оспорения акт във връзка с общата норма на чл.21, ал.1 от АПК. Приема се , че не всеки акт, действие или бездействие на органа по изпълнението подлежи на обжалване пред съда, а само тези актове, които са насочени срещу длъжника и рефлектират негативно в правната му сфера при изпълнение на изпълнителното основание. Обратното тълкуване противоречи на конституционния принцип, възприет  в АПК, за обжалваемост на административните актове при наличие на правен интерес, както и на целта на изпълнителното производство – да осигури в разумен срок признатото на органа право на изпълнение при гарантиране правата на задълженото лице.

 При допустимо оспорване, в производството по чл.294 и сл. от АПК, съдът преценява процесуалната законосъобразност на съответното постановление, действие или бездействие. Защитата е процесуална, поради което могат да се оспорят единствено действията на органа по изпълнението, но не и самото изпълнително основание, а още по-малко да се разглеждат възражения относно допуснати процесуални нарушения в производството по съдебно оспорване на заповедта по чл.225,респ. 225а от ЗУТ. Недопустимо се явява и позоваването на издадено впоследствие Удостоверение за търпимост, неучастие на засегнат от изпълнението съсобственик, прехвърляне на незаконния строеж на трето лице и др.  Заповедта за премахване на незаконния строеж, в случай че е била предмет на съдебен контрол за законосъобразност по жалба на адресата на акта, при който е отхвърлено оспорването, съставлява влязъл в сила индивидуален административен акт, подлежащ на изпълнение, т.е. не подлежи на последваща ревизия в изпълнителното производство. В тази връзка при защитата по реда на чл.294 и сл. от АПК е недопустимо да се разглеждат и възражения относно законосъобразността на самото изпълнително основание – начина на осъществяването на незаконния строеж, неговите пороци , дали подлежащия на премахване обект представлява “строеж” по смисъла на параграф 5, т.38 от ЗУТ, явява ли се търпим по смисъла на §16, ал.1, ал.2 и ал.3 ДР на ЗУТ и § 127, ал. 1 ПЗР на ЗУТ и т.н. Тези въпроси са относими към материална законосъобразност на издадената заповед за премахването на строежа, а твърденията и доказателствата относно правнорелевантните в тази насока факти могат да бъдат предмет на преценка само при провеждане на съдебен контрол за законосъобразност на заповедта по чл.225 от ЗУТ, респ. чл.225а от ЗУТ, но не и в производството по обжалване на изпълнителните действия.

Следва да се маркира изрично, че практиката на ВАС е прогласила нищожността на редица Удостоверения за търпимост, издадени за незаконни строежи, след влизане в сила за заповедта за премахването им – напр. Решение № 5106 от 24.04.2017 г. по адм. д. № 13800/2016 г. на ВАС и Решение № 12706 от 23.11.2016 г. по адм. д. № 4517/2016 г. на ВАС.

Съгласно чл. 295 от АПК право на жалба имат страните в производството по изпълнението, както и третите лица, чиито права, свободи или законни интереси са засегнати от него. В изпълнителното производство на заповед за премахване на незаконен строеж при определянето на лицата, разполагащи с активна процесуална легитимация за обжалване на постановление, действие или бездействие по чл.294 АПК , се изхожда от вписания адресат в заповедта, която е изпълнителното основание, като се съобразява и  кръга на лицата по § 3, ал. 1 от Наредба № 13 от 23 юли 2001 г./ „физически или юридически лица, които могат да бъдат собственикът на терена, лице с ограничено вещно право или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължение за премахване на незаконния строеж“ – Определение № 4068 от 28.03.2018 г. на ВАС по адм. д. № 3446/2018 г. Трети лица по смисъла на чл. 295 АПК могат да обжалват изпълнението, ако то е насочено върху тяхно имущество, засяга се правото им на собственост или други вещни права върху подлежащия на премахване строеж, вкл. надлежно упражнявана фактическа власт върху строежа в хипотезата на приложимост на чл.8 от КПЧОС – Определение № 11723 от 3.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 11176/2018 г., Определение № 6490 от 23.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 3509/2017 г.

Предвид нормата чл. 274, ал. 2 АПК във връзка със специалната норма на  § 3, ал. 1 от ДР на Наредба № 13/23.07.2001 г. съдебната практика приема, че длъжници по изпълнението на заповедите за премахване на незаконни строежи са само собственикът на терена, лицата с ограничено вещно право върху него или извършителят на незаконния строеж, спрямо които се създава задължението за премахване и се определя срок за доброволно изпълнение. Жалбоподателите, които не попадат в нито една от изброените категории,  са в позицията на трети на изпълнението лица и като такива  не са легитимирани да оспорват изпълнителните действия, респ. да предявят иск по чл. 292 АПК. Що се отнася до разписаното им с чл. 295 предл. второ АПК процесуално право да оспорват постановленията, действията и бездействията на органа по изпълнението, то нормата не следва да се тълкува разширително ,а като възможност за третите на изпълнението лица да оспорват изпълнителното основание, но само при пряко засягане на правата им. Такава изключителна хипотеза е налице в случаите, когато в изпълнителното производство се засяга семейна имуществена общност. Константната практика на Върховният административен съд /напр. определение №9695/10.07.2014г. по адм.д.№5968/2014г. на ВАС/, приема, че  когато незаконния строеж е извършен от единия съпруг при условията на семейна имуществена общност , неучаствалия в производство по издаване на заповедта за премахване на строежа съпруг , който  не е неин адресат, разполага с право на оспорване на заповедта и се явява трето лице в изпълнителното производство, чийто законни интереси се засягат от обжалваното постановление на органа по принудителното изпълнени, т.е. има правен интерес да оспори постановлението на органа по принудително изпълнение. Тази константна практика се базира на липсата на сила на присъдено нещо по смисъла на чл.177,ал.1,предл.първо от АПК по отношение на неучаствалия в съдебното производство по оспорване заповедта за премахване на незаконния строеж съпруг.

Правен интерес от оспорване имат трети лица и в случай, че изпълнението е насочено върху тяхно имущество, различно от разпоредения за премахване незаконен строеж, или в случай, че е насочено възлагателно писмо срещу лице, което не е длъжник по изпълнението / не е адресат на заповедта за премахване, която е послужила за изпълнително основание, нито е било адресат и на покана за доброволно изпълнение/,т.е.  не е длъжник по изпълнението съгласно чл. 274, ал. 2 от АПК. Тези лица попадат в кръга на описаните в нормата на  чл. 295 от АПК „трети лица“, чийто права, свободи и законни интереси са засегнати от него.

Съдебната практика допуска оспорване на актовете по чл.294 АПК и от прокурора, който по смисъла на  чл. 274, ал.3 от АПК, е страна в изпълнителното производство, в случаите когато производството е започнало по негова инициатива. В практиката се приема, че оспорването на прокурора се явява допустимо дори в хипотезите, при които изпълнителното производство не е  започнало по негова инициатива, предвид визираните правомощия на прокуратурата в чл. 127 от Конституцията на Р България във връзка с чл. 16 от АПК – прокурорът следи за спазване на законността в административния процес, упражнявайки правомощията, визирани в т.1–3 от чл. 16, ал.1 от АПК. Съгласно чл. 16, ал.1, т.3 от АПК прокурорът има право да започне производство, предвидено в кодекса, когато прецени, че това се налага от важен държавен или обществен интерес. Разпоредбата на чл. 16 от АПК е в дял I “Общи положения”, което означава, че правото на прокурора да инициира производство не е ограничено от съответна фаза на административния процес и не е в противоречие с разпоредбите на  чл. 274, ал.3, пр.1 и чл. 295 от АПК, регламентиращи страните в производствата по изпълнение на влезли в сила административни актове. Фактът, че в производствата по изпълнение на влезли в сила административни актове не е предвидено участието на прокурора като страна, не погасява това право. Единственото условие за упражняването му е наличието на важен държавен или обществен интерес, какъвто се приема, че е налице в производството по  изпълнение на заповед за премахване на незаконен строеж. /Определение № 5123/08.05.2015 г. по адм.д. № 4372/2015 г., Определение № 9947/26.09.2016 г. по адм.д. № 9614/2016 г., Определение № 1726/17.02.2016 г. по адм.д. № 1890/2016 г., Определение № 7726/25.06.2015 г. по адм.д. № 6827/2015 г., Определение № 4019/06.04.2016 г. по .

Определянето на кръга на субектите по чл.295 АПК , както и на правния интерес за оспорване на актове по чл.294 АПК, в последните години, се обвързва от съдилищата с преценка за евентуално нарушение на чл. 8 от ЕКПЧ в случаите, когато със заповедта – изпълнително основание е разпоредено премахване на жилищен имот. След постановяване от Европейския съд по правата на човека / ЕСПЧ/ на осъдителни за Р България решения по две дела /”Йорданова и други срещу България” и Приложение 1/, съдебната практика на ВАС съблюдава в производствата по изпълнение на влязла в сила заповед за премахване на незаконен строеж изискванията на чл.8, §1 от ЕКПЧ, вкл. правото на неприкосновеност на жилището. Предмет на защита по Конвенцията е правото на зачитане на обитаваното жилище , което следва да е „единствено“ за адресата на заповедта и може да е  незаконна сграда, част от сграда, дори и незаконен вилен имот. .

При изследване на въпроса за нарушение на правото по чл. 8 ЕКПЧ, е важно да се установи дали намесата е обоснована с национална правна норма и дали е оправдана с някое от основанията по § 2 на чл. 8 ЕКПЧ, т. е. дали тя преследва една или няколко легитимни цели, дали е необходима в едно демократично общество, дали тя е пропорционална.

Преценката за приложимост на защитата по чл.8 ЕКПЧ във връзка с чл.6 АПК е индивидуална за всеки конкретен случай, като в хода на изпълнителното производство е допустимо да се постанови и спиране на производството. Нормативно установени критерии за изискванията към обитателите на незаконния строеж не са налични в действащата правна уредба, поради което съдебната практика е извела принципа, че въпросът за пропорционалността /съразмерността/ на мярката може да се изследва в рамките на съотношението  “цел на мярката – степен на засягане на правния интерес на гражданина“, т.е.  в рамките, поставени от чл.6 АПК. Именно поради това , основанието за неизпълнение или отлагане на изпълнението на заповед за премахване на незаконен строеж , който се явява единствено жилище на длъжника и обитателите му при пряко прилагане на чл. 8 ЕКПЧ е свързано с това, че обитаващите незаконната сграда /строеж/, поради конкретните, изяснени в производството обстоятелства  са под заплаха да останат „без дом и убежище“ ако се „посегне“ на разпоредената за премахване постройка – незаконен строеж. Следва да се установи и непропорционалност на мярката, т.е. че не е налице хипотезата на §2,чл.8 ЕКПЧ – да е в интерес на националната и обществената сигурност или на икономическото благосъстояние на страната, за предотвратяване на безредици или престъпления, за защита на здравето и морала или на правата и свободите на другите.

В решението на ЕСПЧ по делото “Иванова и Черкезов срещу България” (Приложение 1)  е описана подробно практиката на съдилищата в Р България , като е обобщено следното:

Съдът констатира, че макар и само жалбоподателката да е имала законови права върху къщата, и двамата жалбоподатели са живели там в продължение на години, поради което и за двамата незаконния строеж съставлява „жилище“, а заповедта за премахването му по своето естество представлява намеса в правото им на неприкосновеност на жилището, макар че тази намеса е  била предвидена в закона. Това е така, защото заповедта е издадена на основание на действащите законови норми, които са били достатъчно ясни и са преследвали легитимна цел – да се защити общественият ред по смисъла на чл. 8 от твърде големия брой незаконни постройки.

Съдът подлага на преценка необходимостта от намесата, прилагайки стандарта по делото “Йорданова и други срещу България” и установява, че са нарушени   вътрешните процедури, установени от съдебната практика, съгласно които, ако едно лице е подложено на риска да загуби своето жилище, то трябва да може да получи разглеждане на неговия случай пред независима съдебна инстанция. Процедурата, в хода на която е била обжалвана заповедта за премахване на постройката, е била насочена единствено към установяване дали е имало издадено разрешение за строеж или не, както и дали по това време са били приложими  разпоредбите за узаконяване на незаконни постройки. Макар че жалбоподателката е посочила в жалбата си пред ВАС, че къщата е единственото й жилище и нейното разрушаване би имало за нея тежки последици, ВАС не е дал отговори на тези нейни аргументи, тъй като за самото вътрешно право те не са били от значение. Най-многото, което е могло да се направи, е било да бъде спряно временно разрушаването, но не и да се извърши  преценка за пропорционалност. Що се отнася до положението на втория жалбоподател, не би могло да се твърди, че той въобще би имал право на жалба пред съд. Съдът констатира, че не са съществували никакви други законови норми,  по силата на които   да бъде адекватно разгледана жалбата от гледна точка на пропорционалността  на издадената заповед за премахване на незаконната постройка. Той отбелязва, че абсолютна норма, която не предвижда никакви изключения, не позволява да се постигне   баланс между правата на тези, които рискуват да загубят жилището си поради заповед за премахване  – от една страна, и от друга – обществения интерес, изискващ да се осигури ефективно прилагане на правилата на градоустойството. Съдът не одобрява подобна позиция от страна на голяма част от българските съдилища. Той приема, че ситуации от такъв характер следва да бъдат анализирани в светлината на  индивидуалните особености на всеки отделен случай.  Според неговия анализ  жалбоподателите не са имали на тяхно разположение процедура, в хода на която да бъде извършена преценка на пропорционалността на предвиденото разрушаване на къщата, в която те живеят, която да отчита спецификата на техния конкретен случай.

В заключение Съдът постановява, че би било допуснато нарушение на чл. 8 от Конвенцията, ако заповедта за премахване на къщата бъде изпълнена без да бъде извършен такъв анализ.

Следствието от този неизчерпателен анализ на решението на ЕСПЧ, безспорно сочи на нуждата от конкретна и задълбочена преценка на правния интерес на третите лица по чл.295 АПК да участват в изпълнителното производство и да обжалват актовете , действията и бездействията на органа по изпълнението.

Съдебната практика е безпротиворичива в заключението си, че единствената хипотеза  при която не се дължи изпълнение /премахване на незаконния строеж / е тази на т.9, ал.1, чл.282 АПК – „по възражение на длъжника, ако от деня, в който задължението е станало изискуемо, до получаването на поканата по чл. 277 е изтекла давността по чл. 285“. Нормата на чл.285 въвежда петгодишна давност, считано от влизане в сила на изпълнителното основание – заповедта за премахване на незаконния строеж, респ. от влизане в сила на допуснатото предварително изпълнение. 

Визираното в чл. 285 от АПК привеждане в изпълнение не е обвързано с действия по принудителното изпълнение, а единствено с надлежното връчване на поканата за доброволно изпълнение. При изричната регламентация на чл. 282, ал.1, т.9 във връзка с чл. 285 от АПК е неотносим въпроса за разграничаване на действията по изпълнение и тези по принудително изпълнение, с оглед разпоредбата на чл. 116, б.”в” от ЗЗД. Следователно, с връчване на поканите за доброволно изпълнение по чл. 277 от АПК в образуваното служебно по реда на чл. 276, ал.1 от АПК изпълнително производство се прекъсва давността по чл. 285, ал.1 от АПК, изпълнителното производство е висящо и давността не тече. Нормите  на чл. 285 и чл. 282, ал.1, т.9 от АПК са специални спрямо правилата за давността по ЗЗД, поради което игнорират приложението на чл. 116, б.”в” от ЗЗД и тълкуването в т.10 от ТР № 2/26.06.2015 г. на ВКС по т.д.№ 2/2013 г., ОСГКТК .Налице са отделни изпълнителни способи и уредените в рамките на тях изпълнителни действия, което налага да се  отчита спецификата на изпълнителното производство по АПК за разлика от изпълнителното производство по ГПК. В тази насока е трайната съдебна практика на ВАС по приложение на чл. 285, ал.1 от АПК (решение № 6385/22.05.2017 г. по адм.д.№ 7923/2016 г., решение № 2787/07.03.2017 г. по адм.д.№ 6604/2016 г., решение № 1508/06.02.2017 г. по адм.д.№ 9022/2016 г., решение № 1024/25.01.2017 г. по адм.д.№ 7594/2016 г., решение № 804/20.01.2017 г. по адм.д.№ 2535/2016 г., решение № 12835/28.11.2016 г. по адм.д.№ 3614/2016 г., решение № 7746/27.06.2016 г. по адм.д.№ 2027/2016 г., решение № 6877/08.06.2016 г. по адм.д.№ 13463/2015 г.).

Въпросът за момента на изтичане на петгодишната давност по чл.285,ал.1 от АПК  е от съществено значение, тъй като не само в изпълнителното производство по АПК, но и при липса на такова, длъжникът разполага  с възможност за установяване на „недължимостта на изпълнението“ по исков ред, чрез предявяване на отрицателен установителен иск по чл.292 АПК. По принцип, давността като институт на правото може да се претендира чрез възражение по чл. 282, ал. 1, т. 9 АПК или чрез иск по чл. 292 АПК / Решение № 15359 от 20.11.2013 г. на ВАС по адм. д. № 226/2013 г.,/, т.е. допустимостта на иска по чл.292 АПК не е обусловена от направено възражение за прекратяване на изпълнителното производство по реда на  чл. 282, ал. 1, т. 9 АПК. Този извод се базира на вида на иска /установителен/, който може да бъде заведен по всяко време за да се докаже недължимостта на изпълнението, тъй като образуването на изпълнителното производство  по АПК е служебно, или в хипотезата на ал.2,чл.276 АПК и не зависи от волята на длъжника, който единствен има интерес от защитата по чл.292 АПК.

Съгласно нормата на чл. 292 АПК, задължението, предмет на изпълнение, може да се оспори чрез иск само въз основа на факти, настъпили след издаване на изпълнителното основание и то такива, сочещи на неизискуемост на дължимото изпълнение /изключване или погасяване/, разпоредено с влезлия в сила административен акт, който съставлява изпълнителното основание.

В практиката най-често ищците  се позовават ,освен на изтекла давност по чл. 285, ал. 1 АПК и на издадено след влизане в сила на изпълнителното основание /заповед за премахване на незаконен строеж/ Удостоверение за търпимост.

Удостоверението за търпимост, издадено след влизане в сила на заповедта за премахване на незаконния строеж не сочи на неизискуемост на задължението за премахване, тъй като Удостоверението за търпимост е неотносимо към преценката за законност на строежа, дори и да е налице към момента на установяване на незаконния строеж и оспорване на заповедта за премахването му по съдебен ред. Това е така, тъй като закона му е придал изрично само удостоверителна сила и то досежно прехвърлителни сделки –§ 16, ал. 1 изр. последно и § 127, ал. 1, изр. последно от ПЗР на ЗУТ /Решение № 4386 от 13.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 10846/2015 г., II о./ Освен това, както беше споменато по-горе издаденото след влизане в сила на заповедта за премахване на незаконния строеж Удостоверение за търпимост се явява нищожен акт – вж. Решение № 5106 от 24.04.2017 г. по адм. д. № 13800/2016 г. на ВАС и Решение № 12706 от 23.11.2016 г. по адм. д. № 4517/2016 г. на ВАС.