ГАЛИНА СОЛАКОВА*

Въпросът за „Недопускане и отстраняване на незаконно строителство“, чиято правна уредба  е разписана в глава двадесет и първа на Закона за устройство на територията /ЗУТ/, е един от най-актуалните от влизане в сила на ЗУТ и до днес.

Регламентация на незаконното строителство  се съдържа последователно от 1950 г. до днес във всички нормативни актове по устройство на територията, а именно:

–Закона за планово изграждане на населените места (ЗПИНМ), чл.66е (ДВ, бр. 227 от 1.10.1949г., в сила от 03.01.1950 г.), отменен с чл. 205, т. 1 от Закона за териториално и селищно устройство;

– Закона за териториално и селищно устройство (ЗТСУ), чл. 160, ал. 1 и ал. 2, в сила от 01.06.1973 г., отменен с § 20 от ЗР на ЗУТ (ДВ, бр. 1 от 2.01.2001 г., в сила от 31.03.2001 г.)

– Закона за устройство на територията (ЗУТ), чл. 224 – чл. 228, като  първоначалната  редакция на основната разпоредбата на чл.225 ЗУТ /ДВ, бр. 1 от 2.01.2001 г., в сила от 31.03.2001 г./ съвпада с  отменената разпоредбата на чл.160, ал.1 и ал.2 ЗТСУ. Правомощията за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж са възложени на началника на Дирекция за национален строителен контрол (ДНСК), респeктивно – упълномощено от него лице.

С изменението на ЗУТ (ДВ, бр.82/ 26.10.2012 г.), компетентността на началника на ДНСК е ограничена до издаването на заповеди за премахване на незаконни строежи от първа до трета категория, като с  чл. 225а, ал. 1 ЗУТ (нов) е въведена компетентност на кмета на общината да издава заповеди на премахване на  незаконните строежи от четвърта, пета и шеста категория. Това разделение в правомощията с оглед категорията на незаконния строеж е действащо и понастоящем, като процедурата и основанията за квалифициране на строеж като незаконен в двете производства са идентични.

Категориите строежи (от първа до шеста), намират своята регламентация в чл. 137, ал. 1 ЗУТ (обн. ДВ, бр.65/22.07.2003г.) във връзка с Наредба № 1/30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи. Определянето на категорията на строежа, съдебната практика безпротиворечиво възприема като правен въпрос, който е от съществено значение за спора по същество, тъй като касае  материалната компетентност на административния орган. При произнасяне от началника на ДНСК или кмета на общината по отношение на строеж от категория, извън изчерпателно визираните съответно в чл. 225, ал.1 или чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, заповедта за премахване на незаконният строеж ще е нищожен административен акт –  решение № 12444 от 20.10.2014 г. по адм. д. № 8098/2014 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 10473 от 14.08.2017 г. по адм. д. № 4989/2016 г., ІІ отд. на ВАС и др.

Производството по издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, независимо от това, от чия компетентност е издаването на акта, е идентично уредено в закона – започва със съставянето на констативен акт , изготвен от длъжностни лица на ДНСК (чл.225, ал.3 ЗУТ), или от служителите по чл.223, ал.2 (чл.225а, ал.2 ЗУТ), срещу който след връчването му заинтересованите лица могат да подадат възражение в 7-дневен срок. И в двата случая е предвидена хипотеза, в която извършителят на незаконния строеж е неизвестен, при която копия от констативния акт и от заповедта се поставят на строежа и на определените за това места в сградата на общината, района или кметството. Съдебната практика е единна по въпроса, че когато констативният акт не е връчен по надлежния ред, не е налице допуснато в хода на административното производство съществено процесуално нарушение, тъй като всички възражения, които заинтересованото лице би могло да направи пред административния орган, могат да бъдат релевирани пред съда в производството по оспорване на издадената въз основа на констативния акт заповед за премахване – напр. решение № 14563 от 30.11.2010 г. по адм. д. № 9358/2010 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 9314 от 28.07.2016 г. по адм. д. № 3801/2016 г., ІІ отд. на ВАС,  решение № 839 от 17.01.2012 г. по адм. д. № 11273/2011 г., ІІ отд. на ВАС.

Образуваното административно производство приключва с издаването на заповед за премахване на незаконен строеж само когато е безспорно установено, че строежът е изграден в някоя от хипотезите, визирани в чл. 225, ал. 2, т. 1 до т. 6 от ЗУТ. Съответната хипотеза съставлява правното основание за издаване на заповедта. Поради липсата на конкретни изисквания в специалния закон (ЗУТ) относно формата и съдържанието на заповедта, се приeма в практиката, че тя следва да отговаря на изискванията, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 АПК като във всеки конкретен случай административният орган следва да посочи правното основание за издаване на заповедта, фактическите основания и мотиви за нетърпимост на незаконния строеж по смисъла на §16, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 и §127, ал.1 от ПР на ЗУТ. Преценката за търпимост е от съществено значение, тъй като дори и да е установено наличието на незаконен строеж, то той не подлежи на забрана за ползване и премахване ако е търпим. В случай на липса на мотиви в заповедта за премахване на незаконния строеж досежно търпимостта на процесния в съдебното производство строеж, съдът следва да се произнесе по този въпрос, тъй като той е от значение за преценката на законосъобразността на акта  по реда на чл.146 във вр. с чл. 168, ал.1 от АПК. Момента на изграждане на строежа е основополагащ с оглед различните хипотези на търпимост по ЗУТ, поради което за изясняването му е допустимо събирането на всякакъв вид доказателства, дори и свидетелски показания – решение № 3403 от 12.03.2013 г. по адм.д. № 753/2013 г. , ІІ отд. на ВАС.

Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ в действащата й към момента редакция, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва:

1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план;
2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;
3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4;
4. със строителни продукти, несъответстващи на изискванията по чл. 169а, ал. 1, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон;
5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8;
6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.

Достатъчно условие за издаване на заповед за премахване на незаконния строеж е наличието на което и да е от посочените основания, като няма пречка основанията да са повече от едно. В най-масовия случай заповедите за премахване на незаконен строеж се позовават на  т. 2, ал. 2, чл. 225 ЗУТ – изпълнени  без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Следва да се отбележи, че нормата визира в условия на алтернативност и успоредно с това – на комулативност изискването за наличие на одобрени проекти и разрешение за строеж, тъй като в ЗУТ са визирани хипотези, при които не се изисква одобряване на проекти за издаване на разрешение за строеж за изчерпателно изброени строежи – чл.147 ЗУТ. Посочените в чл. 225, ал. 2 ЗУТ основания за квалифициране на строеж като незаконен са относими както за реализирани частично строежи / в процес на изграждане/, така и за  напълно завършени строежи, а също и за такива с последвала отмяна на издадените за тях строителни книжа/т.36 на §5 от ДР на ЗУТ/.

При определяне на разпоредения за премахване незаконен строеж като такъв  се изхожда от  дефиницията за строеж, разписана в §5, т. 38 от ДР на ЗУТ -“Строежи” са надземни, полуподземни, подземни и подводни сгради, постройки, пристройки, надстройки, укрепителни, възстановителни работи, консервация, реставрация, реконструкция по автентични данни по смисъла на чл. 74, ал. 1 от Закона за културното наследство и адаптация на недвижими културни ценности, огради, мрежи и съоръжения на техническата инфраструктура, благоустройствени и спортни съоръжения, както и техните основни ремонти, реконструкции и преустройства със и без промяна на предназначението“. Прави впечатление, че в понятието „строеж“ се включват и основен ремонт, реконструкция, преустройство и промяна предназначението на съществуваши, законно изградени строежи, за които се изисква по смисъла на чл.148, ал.1 ЗУТ разрешение за строеж, а според конкретните предвиждания на строително-монтажните работи може да е изискуемо и одобряването на проекти. В тази връзка  следва да се изхожда при определяне вида на строежа и от визираните дефиниции в нормите на  т. 40 до т. 44 от §5 от ДР на ЗУТ.

Строеж се квалифицира като незаконен по т.1, ал. 2, чл.225 ЗУТ когато  е извършен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план /ПУП/, като това основание почти винаги в практиката е съчетано с основанието по т.2 , но не са редки случаите, в които е визирано в заповедта самостоятелно, т.е. има строителни книжа, но те са в противоречие с предвижданията на ПУП. В тези случаи практиката на Върховният административен съд отчита засиления стабилитет на разрешението за строеж с оглед разпоредбата на чл. 156 ЗУТ и приема, че „строеж, макар и съответстващ на строително разрешение, е незаконен по чл. 225, ал. 2, т. 1 ЗУТ, когато несъответствието на разрешението с плана е дотолкова тежко, че последиците му са правно нетърпими (разрешен строеж в защитена зона или в зона за озеленяване, или в чужд имот – публична собственост напр.), т. е. когато разрешението е нищожно поради тежко противоречие с материалния закон“ – напр. решение № 12748 от 25.11.2008 г. по адм. д. № 6925/2008 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 12262 от 20.10.2009 г. по адм. д. № 6424/2009 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 9227 от 26.06.2012 г. по адм. д. № 5244/2012 г., ІІ отд. на ВАС.

Заповедта за премахване на незаконен строеж се предхожда от изготвяне на констативен акт от контролните органи, на чийто фактически констатации се позовава заповедта, поради което при съдебно оспорване на заповедта следва да се оборят констатациите по констативния акт, за което е допустимо ангажиране на  всички доказателствени средства – писмени, гласни и съдебно-техническа експертиза. Гласните доказателства са допустими преимуществено за установяване момента на изграждане /годината, респ. периода/ на незаконния строеж, който е от съществено значение при преценката за търпимост на незаконния строеж по §16 и §127 от ПЗР на ЗУТ, както беше споменато по-горе.

В практиката е наложено безпротиворечиво становището, че незаконният строеж, респ. частта, съставляваща незаконен строеж, следва да е конкретизирана точно по параметри, обем и характеристики, тъй като в противен случай не е ясен предмета на принудително изпълнение и може да се засегнат законово настъпили за адресата права. Приема се, че при липса на конкретизация на предмета в заповедта /незаконната част от строежа, разпореден за премахване/ е налице съществен порок на заповедта – „неясен предмет на премахване“, което води до нейната незаконосъобразност само на това основание. Този порок рядко е налице при разпоредено премахване на строежи в цялост, при които конкретните параменти на застрояване и местонахождение са ясни. В случаите обаче на издадена заповед за премахване на пристройки, надстройки, извършени основни ремонти и реконструкции, описанието на незаконният строеж следва да е детайлно и с максимална точност на местонахождение и параметри, за да може при последващото принудително изпълнение на заповедта в изпълнителното производство да не се засегнат законно изградени части от застройката. – напр. решение от № 12537 от 18.10.2017 г. от по адм. дело № 3390/2017 г. на ІІ отд. на ВАС, решение № 16113 от 04.12.2013г. по адм. дело № 11461/2013 г. на ІІ отд. на ВАС.

Производството по издаване на заповеди за премахване на незаконни строежи се характеризира с това, че компетентният административен орган действа в условията на оперативна самостоятелност, тъй като производството се образува „служебно“ , при наличието на визираните от закона предпоставки. В ЗУТ липсва законова норма, която да  вменява задължение на органите по чл. 225 и чл. 225а да се произнесат по подаден сигнал от трети лица за налично незаконно строителство. Преценката е изцяло предоставена на органа по незаконно строителство както дали да образува производство, така и дали да издаде заповед за премахване на строежа като незаконен, поради което трайната и непротиворечива практика на Върховният административен съд приема, че непроизнасянето на сезирания със сигнал за незаконно строителство орган не представлява мълчалив отказ за издаване на акта по чл. 58, ал.1 АПК. Изричният отказ за издаване на заповед за премахване на незаконен строеж, съгласно постоянната съдебна практика също не носи белезите на индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол, тъй като специалната норма на чл. 214, т. 1, 2 и 3 от ЗУТ по отношение на чл.21 АПК , изброява изчерпателно видовете индивидуални административни актове по този закон, като в т. 3 изрично сочи, че такива са актовете за спиране, забрана за ползване и за премахване на незаконни строежи, но не и отказите за издаването им. В този смисъл са определение № 1252 от 26.01.2011 г. по адм. д. № 1033/2011 г., ІІ отд. на ВАС,  определение № 4969 от 14.04.2009 г. по адм. д. № 4317/2009 г., ІІ отд. на ВАС, определение № 1419 от 10.02.2016 г. по адм. д. № 1306/2016 г., ІІ отд. на ВАС, определение № 11510 от 01.10.2014 г. по адм. д. № 12010/2014 г., ІІ отд. на ВАС, определение № 8421 от 30.06.2017 г. по адм. д. № 6907/2017 г., ІІ отд. на ВАС,

Като продължение на изложените по-горе мотиви от Върховният административен съд се явява и установената трайно съдебна практика за неучастие в съдебното производство по оспорване на заповед за премахване на незаконен строеж на заинтересовани страни.

Страни в съдебно-административното производство по оспорване на заповеди за премахване на незаконни строежи по чл. 225 или чл. 225а ЗУТ са само адресатът на административния акт – собственик, възложител и/или извършител на строежа, и административният орган, издател на заповедта. Мотивите в тази насока са изложени в редица съдебни актове и се базират на това, че  заповедта за премахване на незаконния строеж е насочена единствено към нейния адресат, в чиято правна сфера рефлектират негативните последици, тъй като създава задължение за него да премахне незаконния строеж. Трети лица, включително носителите на вещни права в поземления имот, в съседен имот, или лицата, подали сигнал за незаконното строителство, не разполагат с процесуална легитимация по чл. 153, ал. 1 АПК, тъй като за тях заповедта не създава задължения. Защита на материалните си права, нарушени с извършването на незаконния строеж, тези лица могат да реализират по исков ред. В този смисъл в практиката на Върховният административен съд се наблюдават редица решения, с които обжалваното решението на административният съд, постановено при участието на заинтересовани страни е обезсилено частично като недопустимо по отношение на тях. От изложеното следва, че лица, различни от адресата на заповедта за премахване на незаконен строеж, не разполагат и с активна процесуална легитимация за обжалване на заповедта по съдебен ред. В тази насока е константната съдебна практика – решение № 12878 от 29.11.2016 г. по адм. д. № 4624/2016 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 3023 от 13.03.2017 г. по адм. д. № 11803/2016 г., ІІ отд. на ВАС, решение № 14919 от 07.12.2010 г. по адм. д. № 13184/2010 г., ІІ отд. на ВАС, определение № 1054 от 29.01.2015 г. по адм. д. № 634/2015 г., ІІ отд. на ВАС  и др.

Заповедите за премахване на незаконни строежи подлежат на пряк съдебен контрол по реда на чл.215, ал.1 ЗУТ пред съответния административен съд по местонахождението на недвижимия имот , като по аргумент на противното от  чл.217, ал.1 ЗУТ жалбата има суспензивен ефект, т.е. спира изпълнението на заповедта. /определение № 11534 от 03.10.2017 по адм. дело № 10230/2017 г. на ВАС, ІІ отд. и др./

Както беше посочено по-горе, в производството по установяване и премахване на незаконен строеж, административният орган е длъжен да изследва и търпимостта на строежа по §16 и §127,ал.1 от ПЗР на ЗУТ, тъй като при установяване на такава, строежът не подлежи „на премахване и забрана за ползване“, т.е. не се следва издаване на заповед по чл. 222, т.10 ЗУТ, респ. чл. 223, т. 8 ЗУТ. В този смисъл, трайната съдебна практика приема, че §16, ал.1 от ПР на ЗУТ и §127, ал. 1 от ПЗР на ЗУТ  регламентират условията за издаване на удостоверение за търпимост за строежи, за които няма строителни книжа. Това по смисъла на ЗУТ са незаконни строежи, които биха могли да бъдат разрешени по принцип, защото са допустими по действащите ПУП и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно ЗУТ, когато са изградени до 31.03.2001 г., т.е. до влизане в сила на ЗУТ. Статутът на търпимост на строежа възниква по силата на закона при наличието на нормативно установените комулативни условия и не го приравнява на законен, а само на неподлежащ на премахване и забрана на ползването му – решение № 1790 от 13.02.2017 г. по адм. дело № 8356/2016 г. на ІІ отд. на ВАС и др.

Към настоящият момент в ЗУТ са уредени четири различни режима на евентуална търпимост на незаконен строеж, като разграничението е както по отношение на момента на изграждане на строежа, така и по отношение на изискванията.

До влизане в сила на ЗИДЗУТ (ДВ, бр. 82 от 2012 г., в сила от 26.11.2012 г.), режимът на търпимост се урежда в §16 от ПЗР на ЗУТ, който визира три самостоятелни хипотези по ал. 1, ал. 2 и ал. 3, според времевия период на изграждане на незаконния строеж. Със ЗИДЗУТ се въвежда нов четвърти период с нормата на ал. 1, § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ, тъй като липсва изрична отмяна на §16, както и преходна разпоредба, която да регламентира действието върху заварени случаи и да придава обратно действие на §127, ал.1  по смисъла на чл. 14 от Закона за нормативните актове. С тези основни аргументи, Върховният административен съд приема в практиката си, че след появата в правния мир на нормата на ал. 1, § 127 от ПЗР на ЗИДЗУТ са налични успоредно действащи норми, регламентиращи режима на търпимост, с визирани в тях конкретни изисквания, според периода на изграждането на незаконния строеж, а именно:

– ал. 1 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Строежи, изградени до 07.04.1987 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване и забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“;

– ал. 2 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати в периода 08.04.1987 г. – 30 юни 1998 г., но неузаконени до влизането в сила на този закон, не се премахват, ако са били допустими по дей­стващите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали по време на извършването им или съгласно този закон, и ако са декларирани от собствениците им пред одобряващите органи до 31.12.1998 г.“;

– ал. 3 на § 16 от ПР на ЗУТ – „Незаконни строежи, започнати след 30.06.1998 г., но неузаконени до обнародването на този закон, не се премахват, ако са били допустими по действащите подробни градоустройствени планове и по правилата и нормативите, действали за посочения период или съгласно този закон, и ако бъдат декларирани от собствениците им пред одобряващите органи в 6-месечен срок от обнародването на този закон.“;

– ал. 1 на § 127от ПЗР на ЗИДЗУТ – „Строежи, изградени до 31.03.2001 г., за които няма строителни книжа, но са били допустими по разпоредбите, които са действали по времето, когато са извършени, или по действащите разпоредби съгласно този закон, са търпими строежи и не подлежат на премахване или забрана за ползване. Те могат да бъдат предмет на прехвърлителна сделка след представяне на удостоверение от органите, които са овластени да одобряват съответните инвестиционни проекти, че строежите са търпими“.

От така очертаната действаща правна уредба е видно, че за строежи изградени след визираната крайна дата в §127,ал.1 (31.03.2001 г.) не се изследва търпимост, тъй като тези строежи не попадат в обхвата на законовата регламентация на режима на търпимост (решение № 14640 от 30.11.2017 г. по адм. дело № 4257/2017 г. на ІІ отд. на ВАС, решение № 7490 от 14.06.2017 г.по адм. дело № 879/2017 г. на ІІ отд. на ВАС  и др.).

Преценката за всеки отделен случай безспорно е по конкретните факти и приложим правен режим, като за установяване момента на извършване на незаконния строеж са допустими всички визирани в ГПК доказателства и доказателствени средства, както вече беше отбелязано по-горе. Съдът по реда на   чл. 171, ал. 1 АПК следва да дава указания на страните в тази насока в хода на съдебното производство, тъй като при непълнота на доказателствата за момента на изграждане на процесния незаконен строеж, преценката за приложимия режим на търпимост ще страда от необоснованост. Допустими доказателства в тези случаи, освен заключенията от различни типове съдебни експертизи, ще са и свидетелските показания, при липса на други писмени данни (напр. за годината на извършването на строежа), както и декларации.

При положение, че административният орган не е изследвал търпимостта на строежа /независимо в кое производство – пред РДНСК или съответната общинска или районна администрация/, то това следва да направи административния съд служебно, както беше споменато по-горе. При достатъчно доказателства, че са изпълнени изискванията на закона и е налице търпимост на строежа, оспорената заповед за неговото премахване се явява незаконосъобразна и подлежи на отмяна.

Съдебната практика последователно и безпротиворечиво приема, че издадено от главния архитект Удостоверение за търпимост за незаконен строеж не обвързва органа по незаконно строителство в производството по установяване и премахване на незаконния строеж, както и съдебните инстанции, провеждащи контрола за законосъобразност върху издадена заповед по чл. 225 или чл. 225а от ЗУТ за такъв незаконен строеж. Мотивите се базират на характера на Удостоверението за търпимост, придаден му от нормите на §16, ал.1 и §127, ал.1 – удостоверителен характер и то само по отношение на „прехвърлителна сделка“ в нотариално производство (определение № 13251 от 02.11.2017 г.  по адм. дело № 10345/2017 г. на  ВАС, II отд., решение № 1019 от 25.01.2017г. по адм. дело № 7545/2016 г. на  ВАС, II отд и др.).

От изложеното следва, че дори и в административното производство, респ. съдебното такова, образувано по оспорване на заповедта за премахване на незаконния строеж, да се представи Удостоверение за търпимост, това не освобождава административният орган, респ. съда от задължението да се изследва търпимостта на строежа. В тази връзка и предвид така очертаната правна природа на Удостоверението за търпимост, то не съставлява и основание за признаване недължимост на изпълнението за премахване на незаконния строеж в производство по чл.292 АПК.

Признатите за търпими строежи с издадено Удостоверение за търпимост безспорно не придобиват статут на законни строежи, какъвто имат незаконните строежи ,за които е издаден влязъл в сила Акт за узаконяване.

Проблемите в практиката , които бяха поставяни години наред по отношение на търпимите строежи се коренят в забраната за такива строежи да се издават въобще строителни книжа, тъй като те са незаконни строежи и попадат по забраната на  чл. 148, ал.7 ЗУТ.

С въвеждането от законодателя на нормата на §53  от ПЗР на ЗИД ЗУТ (ДВ., бр.101/2015г.), за търпимите строежи по §16, ал.1 и §127, ал.1 ПР на ЗУТ се предвижда по-благоприятен режим, като се игнорира частично забраната на чл. 148, ал.7 ЗУТ и се дава възможност за издаване на разрешения за строеж и одобряване на проекти за поддържане на търпимите сгради и обекти в тях, според това дали търпимия строеж има градоустройствен статут по действащия подробен устройствен план /ПУП/. Нормата разделя търпимите строежи  в две категории – с постоянен устройствен статут (ал.1) и без такъв статут (ал.2).

Съгласно ал.1 на §53 , визираните търпими строежи „могат да се пристрояват и надстрояват и в тях могат да се извършват основни ремонти, реконструкции и преустройства, включително с промяна на предназначението, както и всички допустими строителни и монтажни работи в съответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план“. Видно от изложеното, тази норма „приравнява“ търпимите строежи с градоустройствен статут на законни строежи, тъй като разрешава извършването с надлежно издадени строителни книжа не само на реконструкции и преустройства, но и на тяхното надстрояване и пристрояване, т.е. към търпим строеж е допустимо изграждането на законен обект (надстройка или пристройка, реконструкция и промяна предназначението).

По отношение на търпимите строежи без постоянен градоустройствен статут, ал. 2 дава възможност само да  „се преустройват вътрешно, да се променя предназначението им и да се ремонтират, без да се изменя външното им очертание в хоризонтално и вертикално отношение и без да се правят нови или да се укрепват носещите конструкции“. Следователно по отношение на този вид търпими строежи е въведена възможност за поддържането им в състояние, което не би довело до премахването им като негодни по реда на чл.195 и чл.196 от ЗУТ.

И в двете обсъдени по-горе хипотези „Дейностите по ал. 1 и 2 могат да се разрешават след представяне на проект – заснемане на съществуващия строеж, одобряване на инвестиционния проект за новия строеж и издаване на разрешение за строеж по общия ред на този закон“ (ал.3, §53). Тази норма сочи, че в  търпим строеж е  допустимо  изграждането на законни преустройства и обекти в хипотезата на ал.1, а в случай, че те са извършени в противоречие с изискването на ал.3 и без строителни книжа, отново ще е налице незаконен строеж – надстройка, пристройка, преустройство, основен ремонт или промяна на предназначението, т.е. незаконен строеж към признат за търпим строеж. По отношение на този нов строеж, респ. преустройство, ще са приложими всички изложени вече хипотези, касаещи незаконното строителство.

По отношение на строежи, които не са завършени към момента на констатиране нарушенията по чл.225, ал.2, т.1 до т.6 от ЗУТ, законодателят е предвидил издаване на междинен индивидуален административен акт, а именно: заповед за спиране изпълнението на строително – монтажните работи на незаконния строеж и забрана достъпа до строежа – чл .224 и чл. 224а от ЗУТ. Характера на този вид заповеди е правоохранителен и цели преустановяване на вредните последици, вкл. и за извършителя на незаконния строеж. Същевременно, при законова възможност за отстраняване на констатираното нарушение е предвидено продължаване на строителството, след изрично разрешение на органа, който е издал заповедта за спиране – ал.4, чл. 224 и ал.4, чл. 224а от ЗУТ. Именно с оглед тази специфика на заповедите по чл. 224, ал.1  и чл. 224а, ал.1 от ЗУТ, възможността за спиране от съда на предварителното изпълнение е изрично отречена с нормата на ал. 2, чл. 217 от ЗУТ.

Разписаните производства в чл. 224 и чл. 224а от ЗУТ, които се развиват пред ДНСК, респ. РДНСК и кмета на общината, са идентични – вж. чл. 224, ал. 2 до ал. 6 и чл. 224а, ал. 2 до ал. 6 от ЗУТ.

Преценката за законосъобразност на оспорената по съдебен ред заповед по реда на чл.146 във вр. с чл.168 от АПК обхваща на първо място компетентността на органа, издател на заповедта, с оглед категорията на строежа по чл.137 от ЗУТ, както и наличието на посоченото правно основание за издаване на заповедта – т.1 до т.7, ал.1, чл. 224 ЗУТ или ал. 5 на чл. 224 ,респ.чл. 224а от ЗУТ. Съдебната практика на Върховният административен съд е разграничила изискванията към този вид заповеди според вида на спрения  строеж, като приема, че  се касае за две отделни хипотези, а именно: 1. спрени временно строежи по ал. 1 на чл. 224 ,респ. 224а – при констатирани нарушения по смисъла на чл. 224, ал. 1 ЗУТ и 2. спрени незаконни строежи по ал. 5 на чл. 224, респ. 224а  .

В първата хипотеза  строителството се спира временно до отстраняване на пречките за продължаването му, тъй като констатираните  недостатъци подлежат на отстраняване и затова действието на заповедта отпада след изпълнение на указанията по чл. 224а, ал. 3 ЗУТ, които са задължителни. Те следва да са конкретни, за да не пораждат неясноти или съмнения относно създадените за адресатите задължения (решение № 13108 от 22.10.2020 г. по адм. д. № 13546/2019 г. на ВАС, II отд.).

Във втората хипотеза (заповед по чл. 224, ал.5 или чл. 224а, ал.5) няма законово изискване за даване на указания до адресата на заповедта, тъй като констатираните пороци не подлежат на саниране. Касае се за установен незаконен строеж по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ, който подлежи на премахване по реда на чл.225 или чл.225а ЗУТ (решение № 7672 от 17.06.2020 г по адм. д. № 13475/2019 г. на ВАС, II отд.).

* Галина Солакова е съдия във Второ отделение на Върховния административен съд