Административни актове с неизяснен правен статут в здравеопазването

Резюме: Статията разглежда правната природа на актове в здравеопазването с неизяснен правен статут, като Правилата за добра практика и етичните кодекси на професионално-съсловните организации. Анализира се съотношението между специалното законодателство, разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс и Закона за нормативните актове, както и съдебната практика по въпроса. Изследват се критериите за разграничаване между подзаконов нормативен акт и актове от типа „soft law“, като се прави извод за необходимостта от по-ясна законодателна уредба на техния правен статут.

Ключови думи: актове с вътрешнослужебен характер, актове в здравеопазването, общ административен акт, подзаконов нормативен акт, soft law актове.

проф. Дарина Зиновиева, д. н.

Дарина Зиновиева завършва „Право“ в СУ „Св. Климент Охридски“ с отличен успех. Професор е по административно право и процес. Специализира в Белгия, Англия, САЩ, Испания. Работи в Института за държавата и правото при БАН и в ЮФ на ПУ „Паисий Хилендарски“. Автор е на десетки монографии, студии и статии.

Заемала е длъжностите: ръководител катедра „Публичноправни науки“, декан на ЮФ в ПУ „П. Хилендарски“. Била е правен експерт към Комисията по здравеопазване в 39-ото Народно събрание, на НЗОК, министъра на здравеопазването; член на Етичната комисия по трансплантация към Министерския съвет. Била е експерт по законодателството към Министерския съвет, член на Правния съвет на Президента на Република България, независим експерт към Европейската комисия, на Консултативния съвет по законодателството към 44-ото Народно събрание.

В сферата на здравеопазване се приемат редица административни актове, които детайлизират правната уредба на закон или подзаконов нормативен акт. С оглед обширната и разнородна материя в здравеопазването, тези актове са свързани с фармацевтичната правна регулация, със съсловните организации на медицинските специалисти, със здравноосигурителните отношения, с лечебната дейност и др.

Такива актове са например Кодексът за професионална етика на лекарите, приет от Българския лекарски съюз, както и аналогичните по съдържание „етични кодекси“ на няколко професионално-съсловни организации – Български фармацевтичен съюз, Български зъболекарски съюз, Съюз на специалистите по здравни грижи. Освен етичните кодекси съществуват Правила за добра практика, които се приемат от професионално-съсловните организации. Законово изискване е тези Правила за добра практика задължително да се съставят, приемат и прилагат. Във фармацевтичния сектор има спорове относно правната характеристика на Позитивния лекарствен списък. Също в този сектор на здравеопазването съществува спор относно Механизъм за финансово разпределяне на печалбата. В здравното осигуряване дългогодишен беше спорът за правната характеристика на Националния Рамков Договор (НРД), докато не се прие нормата на чл. 4а от Закона за здравното осигуряване, с която статутът му бе определен като подзаконов нормативен акт.

Тълкуването на правната характеристика на тези актове, които условно тук ще наречем „актове с неизяснен правен статут“ има значение с оглед правните последици, които създават, както и с оглед оспорването им и всички специфики на приложимите процесуални норми в съответното дело.

Практиката до момента показва, че в Закона за нормативните актове (ЗНА) липсват норми, които изцяло да припокриват критериите за определяне на някой от изброените по-горе административни актове като нормативни. В Административнопроцесуалния кодекс (АПК) също липсва пълно припокриване на елементите, които определят вида на административния акт с елементите на съдържанието на актовете с неизяснен правен статут.

По тези причини, съдебната практика е водеща при анализа и определянето вида на тези актове, когато те са предмет на административно съдебно производство. Прегледът на тази съдебна практика е от значение, за да се обобщят критериите, според които съдът определя вида на конкретния административен акт, правните последици от действието му спрямо адресатите на акта и реда за обжалването му.

При прегледа на съдебната практика, свързана с тези актове в сферата на здравеопазването, принципно съдът ги е определил като няколко вида: подзаконов нормативен акт, общ административен акт, soft law актове, актове с вътрешнослужебен характер.

В общото законодателство ЗНА и АПК съдържат правна уредба с дефиниция, конкретизиране на детайли от нея и производство по издаване и оспорване на подзаконов нормативен акт. В АПК уредбата на нормативните актове е в чл. 75 до чл. 80. Разпоредбата на чл. 80 препраща към ЗНА за субсидарно прилагане. При тълкуване дали даден административен акт е нормативен акт, според нас, трябва систематично първо да се приложат нормите от специалния закон, уреждащ материалноправните и процесуални норми, свързани с акта, след това нормите от АПК и накрая нормите от ЗНА и Указа за прилагане на ЗНА. Също така, следва да се обвържат комплексно при тълкуването и с други относими норми от законодателството. Разглеждайки сферата на здравеопазване, относими норми са напр. нормата на чл. 6 от Правилника за вътрешното устройство на Министерството на здравеопазването, която изброява императивно видовете нормативни актове, които министърът издава. Усложнения в производството по издаване на тези актове са регламентирани в специалните закони, с които се предоставя съгласувателна компетентност на отделните органи в производството – напр. министър на здравеопазването, Националната здравноосигурителна каса (НЗОК), Изпълнителна агенция „Медицински надзор“ и др. Такива съгласувателни производства са предвидени например за приемане на актове, свързани с дейността на професионално-съсловните организации.

1. Правилата за добра практика

Производството за приемане на съответните правила за добра практика (ПДП) е уредено аналогично и в трите професионално-съсловни закона – Закон за съсловните организации на лекарите и на лекарите по дентална медицина (ЗСОЛЛДМ), Закон за съсловната организация на магистър-фармацевтите (ЗСМФ) и Закон за съсловните организации на медицинските сестри, акушерките и асоциираните медицински специалисти, на лекарските асистенти, на зъботехниците и на помощник-фармацевтите (ЗСОМСААМСЛАЗПФ). Принципно, първо съсловната организация, която е юридическо лице (ЮЛ), изработва проект на ПДП, приема го според реда и условията, съдържащи се във вътрешно-съсловните правила и устава. Приетият от съсловната организация проект на ПДП се съгласува с Изпълнителната агенция „Медицински надзор“ (ИАМН) и след това проектът се предава на министъра на здравеопазването „за утвърждаване“. Министърът изпраща окончателния проект на ПДП за публикуване в „Държавен вестни“. Почти сходно е производството по приемане на Кодекса за професионална етика на всяка от съсловните организации, но на този акт ще се спрем отделно по-нататък. Като пример ще представим нормативно регламентираното производство в един от тези закони, за да онагледим анализа. Така в чл. 8, ал. 1 т. 5 ЗСОМСААМСЛАЗПФ се предвижда, че съсловните организации приемат правила за добра медицинска практика по здравни грижи в съответната професионална област и ги предлагат за утвърждаване от министъра на здравеопазването, след становище на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Медицински надзор“. След това, съгласно чл. 5а от закона, същите организации изпращат приетите правила за добра медицинска практика по здравни грижи по т. 5 за становище на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция „Медицински надзор“. Съгласно ал. 4 министърът на здравеопазването утвърждава правилата за добра медицин-ска практика по здравни грижи по ал. 1, т. 5 в срок до един месец от предоставянето им и ги обнародва в „Държавен вестник“

ⁱ.

Коментирайки проблема за правния характер на ПДП, следва да се добави и производството по тяхното изменение/допълнение. То също е регулирано в посочените закони аналогично.

Така например в чл. 8, ал. 3 от същия закон се предвижда, че Правилата за доб-ра медицинска практика по здравни грижи по ал. 1, т. 5 се актуализират при необходимост или при поискване на всяка една от страните по реда на този закон. Съответно, съсловната организация приема, допълва и изменя ПДП по същия този процесуален ред.

Следователно едно изменение на разпоредба следва да се извърши отново от съсловната организация като компетентен орган, да се предостави за съгласуване на ИАМН и след това да се „утвърди от министъра на здравеопазването“, който има задължението да го обнародва в „Държавен вестник“.

В актуалното към момента законодателство, свързано с анализираните ПДП, част от тези актове на съсловните организации са приети преди изменението на чл. 26 от ЗНА (ДВ, бр. 34 от 3.05.2016 г., в сила от 4.11.2016 г.) и по тази причина не е било налице проблемно тълкуване по въпроса подлежат ли на обществено обсъждане по реда на чл. 26 от ЗНА. Обаче, други ПДП, като уредените в цитирания по-горе специален закон, е въпрос, който е актуален, с оглед действащия чл. 26 и сл. ЗНА. Разбира се, занапред също ще представлява правен проблем всяко изменение и допълнение на приетите ПДП, уредени в специалните закони, и по повод прилагането на чл. 26 ЗНА.

Какви актуални практически проблеми възникват и са дискутабилни? Един от въпросите е дали министърът на здравеопазването трябва да реализира производството по чл. 26 ЗНА за предварителна оценка, като приравнява ПДП на подзаконов нормативен акт. От отговора на този основен предмет на тълкуване зависят редица правни последици, като например съобразяването на изразените мнения на органи и други трети лица, връщането на проекта от министъра към основния орган – съставител на проекта (съсловната организация) за обсъждането им, промяната в проекта след съобразяване с мненията при обсъждането и отново преминаване втори път през същите процесуални етапи на изменения проект за ПДП до тяхното публикуване в ДВ и влизането им в сила. Възможно е изразени мнения да са дискутабилни, което да усложни и забави производството по приемане на нормативния акт. С други думи, основният въпрос е: Ако преди волеизявлението на министъра за утвърждаване на проекта на ПДП, уредено в специалния закон, трябва да се проведе производство по предварителна оценка на въздействие, то следва ли да е уредено в специалния закон или чрез тълкуване за правното естество на акта, ще се приложи нормата на чл. 26 от ЗНА?

Друг правен проблем е този за правните последици от приeмането на ПДП. Съгласно специалния професионално-съсловен закон ПДП са част от нормативните критерии за качествена медицинска помощ по смисъла на чл. 6 от Закона за здравето. Следователно определянето на качеството на оказана медицинска помощ и евентуални претенции на гражданина – пациент за некачествен медицински резултат, от което би възникнала претенция за медицински деликт, например, ще е обвързан и с тълкуване спазени ли са правилата за добра практика. Така например, Станислав Малчев дава статистика, че позоваването на Правилата за добра медицинска практика, приети от Българския лекарски съюз (БЛС) е в „над 464 съдебни решения и присъди от 2005 г. насам“ⁱⁱ.

Друг правен проблем е взаимовръзката между ПДП и професионалната квалификационна характеристика на лицата, които упражняват съответната професия, и поради това и членуват задължително в професионално-съсловната организация.

В правната доктрина има изследвания на статута на ПДП, като са изразени няколко мнения за тяхната правна природа.

Според Станислав Малчев от важно значение за ПДМП за определяне статута им е фактът, че са предвидени в нормативен акт, като е предоставена компетентност на конкретен орган и е налице производство за приемането им. Той добавя към тези елементи и правната последица от неспазването им – съответна отговорностⁱⁱⁱ.

Авторът сравнява Медицинските стандарти, които се приемат на основание правна норма от Закона за здравното осигуряване (ЗЗО). Изразява мнение, че медицинските стандарти имат нормативен характер, с оглед приемането им с наредба, издадена от министъра. В същата статия Станислав Малчев анализира и т. нар. Правила за добра практика, които приемат сдружения на лекари с една и съща или сходна специалност. Изразява мнение и по отношение на Ръководства за добра практика, които имат различни наименования (указания, консенсус и др.), които също съдържат конкретни алгоритми за лечение, като в тях се отразяват по-тесни специфики на терапията. За тях Ст. Малчев изразява мнение, че са от категорията на „меко право“ актове^iv.

От цялата логистика на това тълкуване трябва да се достигне до извода дали ПДП са подзаконов нормативен акт или са акт от типа на „меко право“. Съответно, ако са нормативен акт, то следващ въпрос е дали е от тези видове нормативни актове, за които се прилага правният режим на оценка на въздействието по смисъла на чл. 20 ЗНА, или се прилага само правният режим на обществени консултации на проекта по смисъла на чл. 26 ЗНА^v. Съответно, ако актът е от типа „меко право”, то не е необходимо да се добавя към специалния процесуален режим в специалния закон и общият режим на чл. 26 от ЗНА по обществени консултации или оценка на въздействието. За целта следва да се създадат критерии, по които да се изследва същността на този вид актове. Добавяме, че същите съсловни организации приемат и т. нар. Етични кодекси, за които същите проблеми потенциално могат да възникнат, с оглед и на техния неуточнен правен характер^vi. В правната доктрина изследване на актовете на съсловните организации е направено от Иван Русчев, като авторът също изразява мнение, че актовете им „представляват правила с вътрешноорганизационно значение, задължителни единствено за техните членове“. Ив. Русчев подчертава съществен елемент, разграничаващ този тип актове от нормативните актове, а именно задължителния характер на приетите правила само и единствено за членовете на организацията. Авторът казва „те не са овластени да приемат актове, съдържащи общи правила за поведение, приложими към индивидуално неопределен кръг субекти и с нееднократно действие“^vii.

Каква е логическата и систематична последователност (алгоритъм) за тълкуване на акт дали е нормативен акт или „soft law“ акт. Поради факта, че той няма наименование, което пряко се съдържа в АПК и ЗНА, определящо го като подзаконов нормативен акт, а се предвижда с различно наименование, с регламентирано съдържание в специален нормативен акт, то следва да се извърши определяне на правната му характеристика в следния порядък:

1. Актът трябва да отговаря на материалноправното определение за нормативен акт – в АПК, ЗНА, Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА.

2. Актът трябва да се издава от орган, определен от АПК и ЗНА, за да има нормативен характер. Няма съмнение в компетентността на органа и актът ще е законосъобразен от към признака „компетентност“, когато е издаден от орган, който не е измежду изброените в АПК и ЗНА, но е предвидена неговата компетентност в специален закон – например в ЗСОЛЛДМ или в друг специален закон.

3. Определяне на материалноправните различия по т. 1.

4. Определяне на процесуалноправните различия по т. 2.

5. Взаимовръзка с актове на ЕС по повод нормата в ЗНА.

След това тълкуване следва да се определи видът на акта и последствията, които следват от неговото прилагане. Също така от значение за законосъобразното приемане на акта е да се реши дали проектът подлежи на оценка на въздействие или обществени консултации и ще се развие ли производството по чл. 26 и сл. от ЗНА^viii.

Какви са приликите и различията на Правилата за добра практика, които ползваме като пример в настоящия анализ, с подзаконовия нормативен акт? По първата точка от предложената критериална система актът следва да отговаря на дефиницията за нормативен акт, която е уредена в АПК.

Приликата е, че адресатите са неопределен кръг субекти. Тук е възможно адресатите да са ограничен кръг лица, когато актът е на съсловна организация, което коментира и Ив. Русчев. Друга прилика е времевата неограниченост на действието на този акт.

В чл. 6, 7 и 7а от ЗНА са изброени нумерус клаузис видовете подзаконови нормативни актове – правилник, наредба, инструкция или акт по приложение на международен договор (чл. 7а ЗНА).

По т. 2 от критериите следва да се определи дали съсловната организация, която има статут на юридическо лице, попада в кръга на понятието „административен орган“ по смисъла на чл. 4, ал. 1 от АПК във връзка с пар, 1, т. 1 ДР, според които норми административен орган може in fine да бъдат „лицата, овластени с административни правомощия от закон, или осъществяващи публични функции, или предоставящи обществени услуги. Тълкуването е сложно, тъй като следва да се насложат в систематично и логическо тълкуване термини от специални закони, като например: „организация“, „публични функции“, „носител на административни правомощия“ и се съобразят с норми от специалния приложим закон, който регулира създаването, управлението, същността и компетентността на органа с компетентност да издаде такъв акт. Нормата на пар. 1, т. 1 ДР на АПК е сравнително нова^ix и по тази причина съдебната практика е оскъдна. Така например, по този въпрос Върховният административен съд (ВАС) дава мнение в мотивите на свое решение по адм. д. № 7144 от 2012 г., че съсловната организация не е административен орган, но решението е постановено при предходната уредба в АПК. Дори да приемем, че само за нуждите на приемане на ПДП, съсловната организация е приравнена от закона към административен орган с компетентност да издаде този акт, то в правната действителност са налице редица ненормативни актове, издадени от иначе административни органи, за чиято правна същност няма спор (указания, правила, методики).

Откъм съдържание е по-сложно идентифицирането му, тъй като специалният закон, който посочвахме по-горе като пример, регламентира същото по следния начин в ал. 2 (Нова – ДВ, бр. 102 от 2018 г., в сила от 1.01.2019 г., доп. – ДВ, бр. 39 от 2024 г., в сила от 1.05.2024 г.): „Правилата за добра медицинска практика по здравни грижи по ал. 1, т. 5 представляват система от насоки и принципи, които описват професионалните ценности, знания, умения и поведение, които медицинските сестри, акушерките и асоциираните медицински специалисти, лекарските асистенти, зъботехниците и помощник-фармацевтите може да прилагат в съответствие с опита си и професионалната си преценка“. Възможно е принципите да се облекат в правни норми и така е в редица закони, например глава втора от АПК, озаглавена „Основни принципи“. Обаче терминът „насоки“ има повече значение на препоръки, рамки, което съдържание е характерно за актовете от типа „меко право“.

Друга прилика с нормативния акт е санкцията при неизпълнение. Тук също е налице специфика, тъй като тя се прилага пряко само към членовете на съсловната организация. Така твърди и Ив. Русчев в изследването си, като коментира Наредба № 1 на Висшия адвокатски съвет и казва, че единственият вид отговорност за неспазване на наредбите по смисъла на чл. 132 от Закона за адвокатурата е само дисциплинарна^x. Така и в съдебната си практика ВАС в Решение № 5445 от 3.06. 2003 по адм. д. № 10148 от 2002 г. постановява, че Наредба № 2 от 1993 г. – Правила за упражняване на адвокатската професия и професионална отговорност не е подзаконов нормативен акт.

Възможно е санкция, съдържаща се в друг акт с нормативен характер, да приложи правило от soft law акт и в тази хипотеза може да се коментира косвено реализиране на санкционен механизъм. Например, съгласно чл. 6 от Закона за здравето, както посочихме по-горе, се предвижда, че качеството на медицинската помощ трябва да отговаря на медицинския стандарт и на ПДП. Следователно при търсене на гражданска, наказателна или административна отговорност ще се изследва дали реализираните действия при оказване на медицинска помощ са съответни на ПДП. В този смисъл не можем да говорим за структура на правилото от типа „правна норма“, която структура е заложена в Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на ЗНА – хипотеза, диспозиция и санкция. Но в същото време нарушаването на правилата опосредстват квалификацията на деяние, довело до неблагоприятен медицински резултат, от което като правна последица възниква и правно основание за прилагане на съответните норми относно отговорност на извършителя (административна, гражданска, наказателна, дисциплинарна или особения тип, съдържащ се в Етичния кодекс, приложим в конкретика).

По отношение на органа, който издава акта, това е съсловната организация – нормата е ясна и несъмнена. Министърът единствено има компетентност по утвърждаване, която се съпровожда с техническите действия по обнародване в „Държавен вестник“.

В съдебната практика се поддържа същото мнение. Така в Решение № 7351 от 30.05.2013 г. по адм. д. № 3538 от 2013 г. на ВАС, Петчленен състав се казва: „Относно оплакванията на касатора, че неправилно съдът е приел, че Кодексът не представлява нормативен акт, настоящият съдебен състав изцяло споделя становището на първоинстанционния съд и на К.. Обстоятелството, че министърът на здравеопазването го подписва е във връзка с обнародването на кодекса в „Държавен вестник“, но не и като участник в изготвянето му“.

В хипотезите на съгласуване на волеизявленията при издаване на нормативен акт утвърждаването е допълнително волеизявление след волеизявлението на съсловната организация, която създава проекта. Ако министърът не утвърди акта, той следва да го върне на основния водещия производството орган, за да се запознае с мотивите, поради които той отказва да го утвърди. Водещият производството орган е ЮЛ – съсловната организация. Законът не урежда важни въпроси от типа – колко пъти може министърът да връща с указания проекта на ПДП към съсловната организация, следва ли цялото производство от получаване на акта, връщането с указания за корекция и отново повтаряне на съгласуване с ИАМН да приключи в едномесечния срок, определен за предаване акта за публикуване към „Държавен вестник“. Инструктивен ли е този срок, или е императивен, от което ще следва правната квалификация на действието на министъра – отказ за издаване на заповед за утвърждаване. Възможно е също да се квалифицира и бездействие, което е определящо за защита правата на създателя на проекта (съсловната организация в примера) и евентуално трети лица със засегнат правен интерес.

Особеност представлява реализирането на отговорността при нарушаване на ПДП. Така в чл. 40 от примерния закон, посочен по-горе, се предвижда, че членовете на съответната съсловна организация носят отговорност за следните нарушения, допуснати при изпълнение на професионалните им задължения: неспазване на правилата, предвидени в този закон и в Кодекса за професионална етика; неспазване на правилата за добра медицинска практика по здравни грижи (чл. 8, ал. 1, т. 5).

В ал. 2 на същата норма е регламентиран контролът за спазване на правилата за добра медицинска практика. Същият се реализира от Изпълнителна агенция „Медицински надзор“ по реда на Закона за лечебните заведения, съвместно със съсловната организация Българска асоциация на помощник-фармацевти (БАПФ), в чиято компетентност е създаването на ПДП при упражняване съответната професия.

Законът определя и наказанията в чл. 41 – порицание; глоба в размер от една до пет минимални работни заплати; заличаване от регистъра за срок от три месеца до три години.

В правната действителност подобни актове са налице и в други сфери, извън здравеопазването. Независимо от различната сфера на управление, относими анализи на определени въпроси, могат да подпомогнат тълкуването. Така например К. Пехливанов анализира принципа на предвидимост и взаимовръзката с актовете от типа Етични кодекси. Той казва следното: „На последно място, заслужава внимание отражението на принципа на последователност и предвидимост в особените актове, наречени общо „етични кодекси“, които формално не са задължителни, но се обнародват и създават очаквания сред лицата, които взаимодействат с администрацията. Като отражение на възприемането на принципа чл. 9 от Кодекса за поведение на служителите в държавната администрация^xi постановява, че служителят не трябва да изразява лични мнения по начин, който може да бъде тълкуван като официална позиция на администрацията, в която работи, с което се осигурява спазване на принципа за последователност и предвидимост. При това правният ефект от кодекса е директен: съгласно чл. 22 при неспазване нормите на поведение в този кодекс служителите носят дисциплинарна отговорност съгласно Закона за държавния служител и Кодекса на труда. Това очертава кодекса по-скоро като акт, който да допълва посочените, но не като тълкувателен и препоръчителен акт.

За сравнение аналогична разпоредба можем да намерим относно специализираната администрация в съдебната власт – според чл. 18 от Етичния кодекс на съдебните служители^xii съдебният служител не трябва да изразява лично мнение по обществени или служебни въпрос по начин по който би могъл да се тълкува като официална позиция на органа на съдебна власт, в който той работи. Това задължение също е скрепено със санкция – според чл. 44 Етичният кодекс подлежи на задължително спазване от всички съдебни служители и ръководни длъжностни лица в администрациите на Висшия съдебен съвет (ВСС), Инспектората към ВСС и съдебните органи, като всяко нарушение на установените с него правила ще бъде разглеждано като основание за търсене на дисциплинарна отговорност и налагане на дисциплинарни наказания“^xiii.

Предвидените наказания в Етичният кодекс на Българския лекарски съюз също са анализирани в доктрината ни^xiv. Поддържа се тезата, че административно наказание за „неспазване на етиката“ като състав на административно нарушение, не се вписва в цялостната концепция на административното наказване в българското административно-наказателно право. През немалкия период на действие на този Етичен кодекс, приет преди повече от двадесет години, съдилищата допуснаха за разглеждане жалби срещу административни наказания, които са наложени на основание разпоредби от Етичния кодекс на БЛС и се произнесяха по същество на спора.

Изводът ни по отношение на тяхната правна природа, е, че повечето от тези актове имат нормативен характер, но в практиката прилагането им следва да се тълкува и казуално, в зависимост от конкретната разпоредба, обвързано и със специалния закон, който предвижда издаването им. Не би било изненадващо, ако по конкретни дела съдът се произнесе с обратното становище на наложилата се до момента съдебна практика, тъй като в някои етични кодекси все още е налице неяснота както по отношение на правния им характер, така и по отношение на възможността те да съдържат норми, определящи състави на административни или дисциплинарни нарушения. Считаме, че законодателството ни следва да вземе по-твърда позиция и да регулира евентуално в общ закон правния статут на Етичните кодекси.