Договори между възложители и изпълнители, сключени чрез вертикално възлагане (договори in house)

Аделина Ковачева

Резюме: Статията обсъжда един изключително важен въпрос, свързан с разходването на публичен финансов ресурс при вертикално възлагане на обществена поръчка (in house). Публикацията анализира съдържанието на понятието „обществена поръчка“ като сключване на възмезден договор с предвидени взаимни задължения за подписалите го. Тя обръща внимание на задължителните условия за възлагане in house и коментира новата ал. 6 на чл. 14, приета със Закон за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки от 20.10.2023 г., през призмата на разглеждани от Съда на Европейския съюз дела. Авторът изразява увереност, че само доброто познаване на Закона за обществените поръчки, Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО и практиката на Съда на Европейския съюз може да даде сигурност за възложителите, че сключените от тях договори при вътрешно вертикално възлагане, ще са законосъобразни.

Ключови думи: възложител, вътрешно вертикално възлагане (in house) ,директива,  изпълнител, обществена поръчка, Съд на Европейския съюз

Аделина Ковачева е завършила Юридическия факултет на Софийския университет „Св. Климент Охридски“. Има четиридесет и две години стаж като съдия последователно в Районен съд – Перник, Окръжен съд – Перник и Върховен административен съд. 

В Четвърто отделение на Върховния административен съд е съдия от септември на 1999 г. до септември на 2021 г., когато се пенсионира.

Автор е на четири книги, анализиращи Закона за обществените поръчки, и на редица публикации в специализирани списания.

Лектор на семинари и обучения по тълкуване и прилагане на ЗОП.

Въведение

Темата за сключване на договори между публични възложители и контролирани от тях икономически субекти, без провеждане на предвидените в Закона за обществените поръчки (ЗОП) конкурентни процедури, от много години е в центъра на общественото внимание и не слиза от страниците на медиите. За съжаление коментарите са традиционно негативни – тенденция, която сама по себе си поражда тревога, тъй като никое общество, независимо на кое ниво на демокрацията се намира, не може да се лиши от използването на този механизъм. Сключването на договори между възложители и контролирани от тях икономически субекти, без процедури за обществени поръчки, е известно като „вътрешно вертикално“ възлагане. Добило е популярност още и като възлагане in house (ин хаус). Под каквото и наименование да го срещнем, важно е да го отличаваме от т. нар. „хоризонталното“ възлагане – сключване на договори между публични възложители при осъществяване на сътрудничество между тях с цел постигане на поставени пред тях общи цели. Хоризонталното сътрудничество, наричано още „публично-публично“ партньорство и предвидено в чл. 14, ал. 1, т. 8 ЗОП, ще остане извън настоящия коментар, независимо от факта, че също има своето запазено място в обществено-икономическия живот на всяка страна, в това число и на нашата.

Избрах да пиша по тази тема, поради факта, че национална съдебна практика за правилното тълкуване и прилагане на чл. 14 ЗОП почти липсва. Това е лесно обяснимо, доколкото преди сключването на такива договори не се провежда процедура за възлагане на обществена поръчка, съответно няма обжалвания и постановени въз основа на тях съдебни решения от Комисия за защита на конкуренцията (КЗК) и Върховния административен съд (ВАС), Четвърто отделение в качеството му на касационна съдебна инстанция по чл. 216 и следващите от закона. Отделно от това спецификата във взаимоотношенията и най-вече наличието на субординация между страните по договора обуславя рядкото му прилагане като механизъм за изпълнение на административните договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от европейските фондове. Така, проверката за законосъобразността на възлагането ин хаус остава извън обхвата на системата от административните съдилища и Върховния административен съд (Седмо отделение). 

Единственият най-значим и най-безспорен авторитет е бил и си остава Съдът на Европейския съюз (СЕС). Запознавайки читателите с някои от основополагащите негови решения, се надявам да допринеса за информираността на всички субекти, които прилагат ЗОП – независимо от коя страна в процеса се намират – възложители или потенциални изпълнители. Още повече, че в националния ни закон изцяло са транспонирани правилата, съдържащи се в чл. 12 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС). Това дава отлична възможност при тълкуване на изключенията по чл. 14, ал. 1, т. 5-7 ЗОП относно възлагането ин хаус да се използва практиката на Съда на Европейския съюз. Формирана в периода 1996 – 2021 г., тя изяснява много проблеми, възникнали при прилагането на изключенията. Наличието на достатъчно на брой такива решения е косвено доказателство, че в целия Европейски съюз през годините се наблюдават затруднения във връзка със законосъобразното сключване на такива договори. Това обяснява и факта, че още в преамбюла на директивата Европейският парламент, като върховен законодателен орган на Общността, отчита значителна правна несигурност до каква степен договорите за поръчки, сключени между субекти в публичния сектор, следва да бъдат обхванати от правилата за обществените поръчки. Съдебната практика на Съда на Европейския съюз в тази област се тълкува по различен начин от държавите членки и дори от възлагащите органи. Следователно е необходимо да се поясни в кои случаи правилата за обществените поръчки не се прилагат по отношение на договорите за поръчки, сключени в рамките на публичния сектор (т. 31). Това той прави още в следващата точка 32, в която синтезира трите задължителни стълба, върху които допуска да се изгражда вертикалното сътрудничество. А самата нормативна уредба на правоотношенията разработва в чл. 12, озаглавен „Обществени поръчки между субекти в публичния сектор“, от който на вертикалното възлагане са посветени параграфи 1, 2 и 3. 

На национално ниво въпросите са регулирани с чл. 14, ал. 1, т. 5, 6 и 7 ЗОП, като в следващите алинеи от 2 до 7 са дадени допълнителни пояснения и правила, обуславящи законосъобразното прилагане на изключенията при сключване на договорите за обществена поръчка. Такива договори са безусловно необходими за изпълнението на нормативно възложени функции на възлагащите органи, които са от пряк обществен интерес. Самото управление, независимо дали е на национално ниво или на ниво община, е немислимо без тях. Това е естествената причина договорите in house да са широко застъпени в целия Европейски съюз във всички сфери на живот и може би най-вече при доставянето на комунални услуги в най-широк смисъл. През годините се е наложил и утвърдил правилният подход – сключването им да не се ограничава с въвеждане на административни пречки, а да се провежда разяснителна кампания как законосъобразно да се използва този безусловно необходим механизъм на възлагане.

Правилното разбиране на целия процес започва още с внимателния прочит на чл. 14, ал. 1 ЗОП – публичните възложители не прилагат закона: Резонните въпроси, които си задават читателите, е дали тук говорим за обществени поръки и дали договорите, които се сключват без прилагането на закона, са договори за обществени поръчки? СЕС обобщава в редица решения, че обществената поръчка представлява сключване на възмезден договор с предвидени взаимни задължения за подписалите го: възлагащ орган, получаващ по силата на поръчката определена насрещна престация, която да представлява за него пряк икономически интерес и изпълнител, който се задължава срещу възнаграждение да извърши строителство, доставка или услуга. Достатъчно е да се прочетат заедно чл. 14, ал. 1 и т. 5 от нея, за да се види, че публичните възложители не прилагат закона при обществени поръчки, които се възлагат от публичен възложител на юридическо лице, ако са изпълнени едновременно следните условия.  След като законодателят ги обявява изрично за обществени поръчки, то сключените договори също представляват договори за обществени поръчки. Единствената разлика (макар и съществена) е, че сключването им не се предшества от провеждане на процедура за обществена поръчка. Пълното игнориране на конкуренцията е причината сключването на договорите да е предпоставено от едновременното изпълнение на три особено важни условия, разграничени в разпоредбата с буквите „а“, „б“ и „в“.

І. Задължителни законови условия за възлагане in house 

1. Първото условие е това по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „а“ – възложителят да упражнява върху юридическото лице, с което сключва договор контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си структурни звена. Налице ще бъде „подобен контрол“, когато контролираното дружество не определя самостоятелно нито цените си, нито поръчките, които трябва да изпълни. Идеята да се извадят тези договори от процедурите по закона e, че в такива случаи контролираното юридическо лице няма собствена автономна воля и не преследва отделен правен интерес по начина, по който това се наблюдава при договорните отношения между самостоятелни правни субекти. То не може да определя нито цените, нито дори дали да участва като изпълнител или не. Липсва характерното за облигационните правоотношения съвпадане на насрещни независими волеизявления, изразяващи различни (нерядко и противоречиви), макар и законово защитени интереси.

За контрол, подобен на упражнявания върху собствените структурни звена, се счита правото на решаващо влияние върху стратегическите цели и значимите управленски решения. Важно е упражняваният контрол да е ефективен. Отделно от това, такъв контрол може да бъде упражняван и от друго юридическо лице, което е контролирано по същия начин от възложителя – чл. 14, ал. 2 ЗОП. Тук разковничето е в употребения израз „по същия начин“. Ако контролът върху второто юридическо лице допуска повече предоставена му свобода на действие, наложени са значителни ограничения за контролиращия възложител да влияе върху вземаните решения или пък е намесен посредник, то това може обективно да доведе до отслабване на упражнявания контрол от възлагащия орган, независимо, че той притежава капитала на дружеството. В този случай не може да се говори за юридическо лице, контролирано по същия начин от възложителя.

В основата на правната концепция за осъществявания контрол при възлагането „in house“ са залегнали няколко решения на СЕС, които е препоръчително да се познават.

– Решение по Дело C-107/98, известно, като делото Teckal. То е едно от първите, третиращи същността и обхвата на контрола, достатъчен за да изключи прилагане на правилата в директивата. В т. 50 и 51 от него е посочено, че местната власт трябва да упражнява върху юридическото лице контрол, който е подобен на този, който упражнява върху собствените си отдели и в същото време юридическото лице да извършва основната част от своите дейности с контролиращия местен орган. Тогава, когато юридическото лице е формално различно от възложителя и независимо от него при вземането на решения, провеждането на процедура за сключване на договор с паричен интерес е задължително, независимо дали самото юридическо лице е възлагащ орган или не. 

– Решение по Дело C-458/03 – Parking Brixen. Община в Италия има специално общинско предприятие за управление на определени местни обществени услуги, между които управление на паркинги и извършване на всякакви свързани дейности. То има правосубектност и корпоративна автономия и представлява общински орган, чиято специфична функция е единното и интегрирано предоставяне на местни обществени услуги с широк спектър от дейности за водоснабдяване и пречистване на отпадъчни води, доставка на отопление и енергия, сметоизвозване и изграждане на пътища.

След няколко години съществуване общинското предприятие е преобразувано в търговско дружество с подчертано пазарна ориентация, която твърде много отслабва контрола на общината върху него. В случая е важно да се изведат индикаторите, сочещи именно на отслабен контрол: 

• самостоятелно търговско дружество; 

• разширяване на предмета на дейност в значителни нови области – превоз на пътници и товари, както и информационни технологии и телекомуникации;
• задължително отваряне на търговското дружество към друг капитал в краткосрочен план; 
• разширяване на географския район на дейност до цяла Италия и чужбина;
• значителни правомощия, предоставени на управителния му съвет, които практически почти изключват контрола върху управлението му от страна на общината. Така например, макар общината да продължава да назначава мнозинството от членовете на управителния съвет, за него остава правото да извършва всички действия, които счита за необходими за постигане на целта на дружеството. Нещо повече, той има правомощие да предоставя гаранции до 5 милиона евро или да извършва други транзакции без предварителното разрешение на събранието на акционерите. Това според съда са все доказателства, че преобразуваното дружество има широка независимост по отношение на своите акционери. 

Всички тези промени и най-вече въвеждането на широки правомощия на управителния съвет, значително смекчават връзката на зависимост, съществувала между общината и специалното общинско предприятие. А това води до невъзможност общината да упражнява върху него контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си отдели. Затова и СЕС прави извод, че концесия за обществена услуга на акционерно дружество, което е преобразувано специално предприятие на този публичен орган, но с разширен в значителни нови области предмет на дейност, чийто капитал трябва да бъде открит в краткосрочен план към частни инвестиции, географският район на чиято дейност е разширен до цялата страна и чужбина и чийто управителен съвет притежава много широки управленски правомощия, които може да упражнява самостоятелно, следва да се възложи чрез използване на конкурентна процедура.

– Решение по Дело С – 567/15, Литва. От функционална гледна точка при режима in house възложителят практически сключва договор със самия себе си, поради тясната връзка с формално отделната организация. В действителност в този случай не става дума за възлагане на договор, а за обикновена поръчка или задача, която не може да бъде отказана от другата „страна“ независимо от формата, под която същата се представя. Процедурите за възлагане на обществени поръчки имат смисъл единствено в отношенията между две отделни и независими организации, тъй като с тях се цели именно създаването на необходимото (двустранно) правоотношение между тези организации за сключване на възмезден договор при условия на равнопоставеност, а не на зависимост и йерархическа подчиненост.

2. Второто условие е това по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“ – повече от 80 на сто от дейността на юридическото лице да е формирана от изпълнението на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури или от други юридически лица, контролирани от възложителя. Разпоредбата от  закона изцяло копира тази на чл. 12, параграф 1, б. „б“ от директивата. Единствена, според автора, несъществена разлика, се открива в употребените в двата нормативни акта думи „дейности“ и  „задачи“, тъй като вложеното в тях съдържание е идентично.

В чл. 14, ал. 4 и 5 ЗОП допълнително е пояснена основата, върху която ще се преценява процентът от дейността на контролираното юридическо лице. В първата алинея е посочено, че при определяне на процента от дейността се взема предвид средният общ оборот или друг подходящ показател, измерващ изпълнението на дейността за последните три години. Обичайно под общ оборот се разбира сумата от нетните приходи от продажби по смисъла на Закона за счетоводството, съгласно дефиницията в параграф 2, т. 66 от Допълнителните разпоредби (ДР) на ЗОП. В ал. 5 на чл. 14 са разгледани и хипотезите, при които няма данни за оборота или съществуващите такива не са актуални.

За да се счете за изпълнено условието по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „б“, е необходимо още дейността, върху която ще се преценява параметърът 80 на сто, да е от реализиране на дейности, възложени от възложителя или негови обособени структури. Законът  изрично приравнява на тях по значение и дейностите, възложени от други контролирани от същия възложител юридически лица.

Начинът за формиране на оборота е разгледан в решение по Дело С-340/04 във връзка с поставен въпрос дали е необходимо да се вземе предвид само оборотът, постигнат с надзорния орган, или е възможно да се има предвид и този, реализиран на негова територия. Съдът се позовава на делото Teckal и повтаря изведените в него задължителни условия, за да се приеме неприложимост на правилата за възлагане на обществени поръчки при сключване на договори между местна власт и правно различно от нея лице: местната власт да упражнява върху въпросното лице контрол, подобен на който упражнява върху собствените си отдели, и това лице да извършва основната част от своите дейности с контролния орган или органи. Всички други дейности трябва да са второстепенни по значимост. Именно в този контекст разисква въпросите за оборота и прави извод, че за прилагане на изключението ин хаус решаващ е този оборот, който контролираното предприятие реализира съгласно решения за възлагане на договори от надзорния му орган. Под „дейности“ се разбират всички дейности, които това предприятие извършва, като част от договори, възложени му от възложителя. А изискуемият оборот включва и оборота, постигнат с потребителите при изпълнението на тези решения. 

Според Европейския съд в случая три обстоятелства са правно ирелевантни:

• Първото от тях е дали самият възлагащ орган или ползвателят на услугите е бенефициер по договорите, които са база за определяне на процент от дейността. Понятието „бенефициер“ е в смисъл на юридическо или физическо лице, което е получило строителство, доставки или услуги. 
• Второто обстоятелство, което е без значение според съда, е кой плаща на контролираното предприятие – контролиращият го орган или ползвателите на услугите, предоставени в рамките на концесии или други правоотношения.
• Третото обстоятелство, което е без значение, е територията, върху  която се предоставя услугата.

Това дава основание на съда да обобщи в отговора си на един от поставените от националната юрисдикция въпроси, че за да се определи дали дадено предприятие извършва основната част от дейността си с контролния орган, трябва да се вземат предвид всички дейности, които това предприятие извършва въз основа на възлагане, направено  от възлагащия орган, независимо от това кой плаща за тези дейности – самият възлагащ орган или потребителят на предоставени услуги и независимо от територията, на която се извършва дейността.

Тук само ще добавя наличието на националната уредба на случаите, при които насрещната страна по договора е новоучреден субект, в това число и сдружение с нестопанска цел, което осъществява и търговска дейност за постигане на идеалната си цел. Разпоредбите на закона са детайлизирани по отношение на такива оператори на подзаконово ниво в чл. 8, ал. 3 Правилник за прилагане на Закона за обществените поръчки (ППЗОП). Решението е житейски логично – когато контролираното юридическо лице е новоучредено или не е реализирало дейност през последните три приключили финансови години, се взема под внимание неговата бизнес програма.

3. Третото законово условие, обуславящо законосъобразност на вертикалното вътрешно възлагане, е разписано в чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „в“. Това е изискването в юридическото лице – изпълнител да няма пряко частно капиталово участие. 

Смисълът на разпоредбата е лесен за установяване. При наличието на контролни отношения между публичните органи и собствените им отдели или контролирани юридически лица доминира идеята за преследване на цели от обществен интерес със сключения договор. Не така стои въпросът при участие на частен капитал. Като общо правило, всяка частна капиталова инвестиция се ръководи от частни интереси и преследва различни цели. Отделно от това сключването на договор с дружество, наричано в практиката „полупублично“ без провеждане на конкурентна процедура, дава на частния инвеститор необосновано предимство пред неговите конкуренти и в този смисъл изкривява пазара.

Богатата европейска съдебна практика по тези въпроси е резултат от проявената изобретателност от възложителите при игнориране правилата за обществените поръчки, уредени в директивите. При това, в отделни случаи се е стигнало до непосредствена намеса на Европейската комисия с предявяване на иск срещу съответната държава за нарушение на директивата.

– Пример в тази насока е дело С-29/04 – Европейската комисия срещу Австрия. През юни на 1999 г. община е създала собствено предприятие за предоставяне на услуги в сектора на екологичното управление на отпадъците и свързани търговски сделки, предимно в сектора за обезвреждане на отпадъци. На 15 септември същата община е сключила договор за неограничен срок, влизащ в сила със задна дата от 1 юли 1999 г., с който е прехвърлила изключителната отговорност за събирането и третирането на своите отпадъци на създаденото предприятие. 

На 1 октомври 49% от капитала на създаденото през лятото предприятие е прехвърлен на частно дружество. Изменен е и учредителният договор – общото събрание приема мнозинството от решенията с обикновено мнозинство и е определен кворум на 51 % от акционерния капитал. Дружеството ще бъде представлявано от двама управляващи директори, назначени от двамата съдружника, които ще имат съвместна представителна власт. До март на следващата година дружеството ще извършва услуги само на общината, след което започва да обслужва и трети лица, основно на други общини в областта.

ЕК е приела за нарушение действията и решенията на общината да не провежда конкурентна процедура за извършване на дейността по обезвреждане на отпадъци, която по същността си представлява обществена поръчка за услуги по смисъла на директивата. Посочила е, че притежаването на акции на дружеството – изпълнител от частно предприятие води до положение, при което възлагащият орган не е в състояние да упражнява върху това дружество „контрол, подобен на този, който упражнява върху собствените си отдели“. Дори миноритарното участие на частно предприятие в контролираното дружество е достатъчно, за да се изключи съществуването на „вътрешна“ сделка.

Едно от възраженията на правителството на Република Австрия е било, че към  момента на сключване на договора между града и създаденото от него предприятие, дяловете в него са изцяло държани от града. Изправен по този начин пред „вътрешна“ транзакция, той не е бил задължен да отправи покана за търг.

Съдът е приел, че при разглеждане на възлагането е необходимо да се вземат предвид всички етапи и целта, която се преследва.  Обсъдил е фактите в тяхната хронология и е съобразил, че включването в градското предприятие на частен капитал е извършено много скоро след като предприятието е било натоварено със събиране и третиране на отпадъците. Това му е дало основание да счете, че чрез изкуствено изграждане, включващо няколко етапа, а именно: създаване на градско предприятие, сключване с него на договор за обезвреждане на отпадъци и прехвърляне на 49% от капитала му на частно предприятие, практически  се е стигнало до сключване на договор за обществена поръчка с полудържавно дружество. А всяка частна капиталова инвестиция в такова предприятие води до поява на икономически съображения, свързани с частните интереси, и преследва цели, различни от обществените. 

– Законовото изискване за липса на пряко частно капиталово участие в контролираното дружество поставя интересния въпрос относно момента, към който се преценява тази липса. Отговорът се открива в решение по Дело С-573/07, известно, като делото Sea.

В решението съдът приема, че по принцип действителното наличие на частно участие в капитала на дружеството – изпълнител трябва да се провери в момента на възлагане на разглежданата обществена поръчка. В същото време обаче, би било от значение обстоятелство, при което към момента, в който възлагащият орган възлага обществена поръчка на дружество, в което притежава целия капитал, приложимото национално законодателство предвижда задължителното предоставяне в краткосрочен план на възможност за навлизане на други капитали в дружеството. Ето защо, може да се наложи да се вземат предвид и събития, настъпили след датата на възлагане на съответната обществена поръчка, но това е по скоро изключение. 

Решението е важно със заключението на съда, че предоставянето на възможност за участие на частни инвеститори в капитала на контролирано дружество, който при сключването на договора се притежава изцяло от възложителя самостоятелно или с други публични органи, трябва да се взема предвид само, ако има конкретни изгледи това да се случи в краткосрочен план.

Едновременното, изпълнение на посочените три задължителни условия, по начина, по който те са тълкувани от Съда на Европейския съюз, е сигурна гаранция за законосъобразност на ин хаус възлагането.

ІІ. Новата ал. 6 на чл. 14, приета със ЗИДЗОП от 20.10.2023 г.

1. С Решение № 322/27.04.2023 г. на Министерския съвет бе одобрен Законопроект за изменение и допълнение на Закона за обществените поръчки. В § 5 от него се предложи създаване на нова ал. 6 на чл. 14 с текст „(6) В случаите по ал. 1, т. 5-7 юридическото лице-изпълнител няма право да превъзлага предмета на договора или части от него на други лица и представя декларация, че може да изпълни поръчката със собствен ресурс.“

Предложеното допълнение бе мотивирано, като част от промените, целящи прецизиране на действащата нормативна уредба, с оглед на преодоляване на констатираните проблеми в практиката на възложителите. Бе посочено, че изключенията от приложното поле на закона, познати като вътрешно „in house“ възлагане, принципно са допустими, когато поръчката се възлага на лице, свързано управленски и/или административно с възложителя, поради което се приема, че за нейното изпълнение възложителят използва собствените си ресурси. От там бе направен извод за необходимостта изпълнителят да има капацитет да изпълни самостоятелно съответните дейности (да предостави услугата, да произведе исканата от възложителя стока и т. н.), без да ги превъзлага на друг. Отбелязано беше и наличието на констатирани в практиката случаи, при които изпълнителите, определени без прилагане на закона, са превъзлагали изцяло или отчасти предмета на договора на трети лица, без да прилагат предвидените в него ред и правила. Подобно превъзлагане бе определено, като нарушаващо целта на закона и основните му принципи. За преодоляване на констатираната порочна практика се предложи нова ал. 6 в чл. 14, с която изрично и изцяло се забранява на изпълнителите, с които е сключен договор в случаите по ал. 1, т. 5-7 да превъзлагат предмета на договора или части от него на други лица. Съответно, бе предвидено задължение за представяне на декларация от такъв изпълнител, че може да изпълни поръчката със собствен ресурс. 

Срещу мотивите на вносителя не би могло да се възрази – сключването на договор без провеждане на каквато и да било процедура, означава избор на изпълнител без проверка за липсата на личните основания за отстраняване; без да се установят обективно възможностите му да изпълни професионално предмета на поръчката и при най-добро съотношение между качеството и цената. Това освен, че поставя под голямо съмнение вероятността да се постигне целта на закона – ефективно разходване на публичните средства, напълно игнорира принципите на конкуренция, равнопоставеност, публичност и прозрачност.

Предложението бе прието от Народното събрание, като пар. 5 от ЗИДЗОП, обнародван в „Държавен вестник“, бр. 88 от 20.10.2023 г. и влезе в сила в двумесечен срок от обнародването му – т. е., на 22.12.2023 г. От тази дата изпълнителят на договор, сключен при условията на вертикално вътрешно възлагане, каквото е възлагането „in house“, бе задължен да изпълни целия предмет на сключения договор със собствен ресурс.

В изпълнение на закона, с изменението и допълнението на ППЗОП с ПМС 257/22.07.2024 г. се прие нова ал. 6 на чл. 8 ППЗОП, изискваща декларациите по чл. 14, ал. 6 и чл. 149, ал. 7 да се представят от юридическото лице изпълнител заедно с предложената цена за изпълнение на договора.

Четейки само чл. 14, ал. 6 и мотивите за приемането ù изолирано от останалите алинеи на нормата, някой може да остане с впечатление, че е забранено нещо, което до 22.12.2023 г. е било разрешено. А подобно твърдение просто не е вярно, най-малкото по две съображения:

– Още с приемането на сега действащия ЗОП, обнародван в ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г., като ал .7 от разпоредбата на чл. 14 бе регламентиран на законово случаят, при който, ако отпадне някое от условията, необходими за сключване на договора по ал. 5, т. 5-8 – договорът се прекратява със сключването по реда на закона на нов договор със същия предмет. Едновременно с прекратяването, възложителят открива възлагането на нова поръчка в едномесечен срок от отпадане на съответното условие. Разпоредбата недвусмислено насочва към провеждане на конкурентна процедура по правилата на ЗОП.

Новелата на ал. 7 на чл. 14 съществува от обнародването на закона и към днешна дата е все с такова съдържание, без да е променена нито една думичка от нея. Единствено със ЗИДЗОП бе сменена номерацията, като от ал. 7 стана ал. 8.

– С новата ал. 6 се забранява превъзлагането на предмета на договора или на части от него на други лица. А превъзлагането означава изпълнителят по договор ин хаус да го възложи на друг икономически оператор директно, без да провежда никаква конкурентна процедура и без да проверява налице ли са условията по чл. 14 ЗОП. С превъзлагането се прекъсва всякаква връзка между възложителя и изпълнителя, съществуването на която е била обусловена от кумулативното наличие на трите задължителни условия по чл. 14, ал. 1, т. 5, б. „а“, „б“ и „в“ ЗОП. След като отпаднат едно, а най-вероятно и трите условия за законосъобразно вътрешно вертикално възлагане, възложителят от 2016 г. и понастоящем попада в обхвата на чл. 14, ал. 8 – договорът се прекратява със сключването на нов договор със същия предмет със съществената уговорка – сключването вече да е по реда на закона и това да се извърши в едномесечен срок от отпадане на условието – в случая, считай от превъзлагането. Със задължението на възложителя да прекрати договора, фиксирано в чл. 14, ал. 7 (сега ал. 8), законодателят практически е забранил превъзлагането, независимо, че не го е формулирал по такъв изричен начин.

Изводът е, че с новата ал. 6 на чл. 14 не се забранява нещо, което до този момент е било разрешено. Законът не го е допускал и преди това.

2. Въпреки това, тя има голямо значение, но на по-различна плоскост, която дори не е спомената в мотивите, придружаващи законопроекта за изменение и допълнение на ЗОП от 2023 г. Това е плоскостта на административно-наказателната отговорност. Това налага кратък преглед на приложимите разпоредби от Част осма от ЗОП – „Административнонаказателни разпоредби“. Тук ще открия една скоба, за да припомня общата разпоредба на чл. 2, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания: деянията, които съставляват административни нарушения и съответните за тях наказания, се определят със закон. А също и свързаната с нея норма на чл. 6 ЗАНН – за да се приеме едно деяние за административно нарушение, то трябва да нарушава установения ред на държавното управление; да е извършено е виновно и да е обявено за наказуемо с административно наказание, налагано по административен ред.

С обнародването на сега действащия ЗОП – ДВ, бр. 13/2016 г., нарушението от страна на възложител на правилата на чл. 14, ал. 1, т. 5 – сключване на договор ин хаус без да са налице трите предпоставки, не бе изведено, като самостоятелно административно нарушение. Това обаче не означава, че неизпълнението бе оставено без административно-наказателни последици. То се поглъщаше от общото нарушение по чл. 247 с препратката към чл. 16 ЗОП, забраняваща на възложителите да се позовават на изключенията по чл. 13-15 с цел заобикаляне на закона. Като отделно административно нарушение, обаче, бе обявено в чл. 248 неизпълнението от страна на възлагащия орган на задължението по чл. 14, ал. 7 – да прекрати договор и да сключи нов след провеждане на процедура по закона при отпадане на някое от задължителните условия за ин хаус възлагане. 

При последващо изменение на чл. 248 през 2018 г. разпоредбата стана с две алинеи: в първата алинея бе определено за административно нарушение сключването на договор без да са изпълнени изискванията на чл. 14, ал. 1, т. 5-8. Нарушаването на задължението по ал.7 остана наказуемо с втората алинея на чл. 248. 

Със ЗИДЗОП от 2023 г. бе променен само размерът на административното наказание, налагано на възложителите, при това – драст ично. Повод за такава оценка ми дават мотивите на Министерския съвет при внасянето на законопроекта за разглеждане от Народното събрание, че е изтекъл дълъг период от време, през който превантивният ефект на глобите е чувствително намалял. Вносителят на законопроекта застъпва концепцията, че търсеният ефект ще бъде постигнат с двукратното завишаване на размера на глобите в сравнение с 2016 г. Тази афиширана линия преминава през целия раздел на административните нарушения и наказания с две изключения. Първото от тях е именно увеличението на глобата, налагана на възложителите за нарушение по чл. 248 ЗОП. От 2 на сто тя се качи на 6 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, като максималната граница, на свой ред, бе увеличена от 50 000 на 75 000 лева. За сведение на читателите, второто изключение е за нарушаване правилата при прякото договаряне по чл. 250а, където процентът също е 6 на сто, а горният праг е 50 000 лева.

Целият преглед на предприетите през годините на действие на ЗОП изменения досежно административно-наказателната отговорност показва, че до 2023 г. каквито и промени да са извършвани, те не засягат кръга на адресатите на отговорността – това са само възложителите (включително и лицата по чл. 7, ал. 1 с делегирани правомощия при възлагането). 

И за първи път със ЗИДЗОП от октомври на 2023 г. бе приета изцяло нова алинея трета на чл. 248, която определи за административно нарушение неспазването на забраната по чл. 14, ал. 6 (и съответните на нея в другите дялове от закона). А също така за първи път адресат на отговорността стана изпълнителят по договор ин хаус, който е превъзложил изпълнението му. Наказанието е идентично с това на възложителя, неспазил изискванията на чл. 14, ал. 1, т. 5-8 при сключване на договора.

Ангажирането на такава отговорност на нередовния изпълнител би било правно невъзможно без наличие на разпоредбата на чл. 14, ал. 6 ЗОП. И точно в това аз виждам нейното обществено значение за постигане на търсената от изпълнителната власт генерална превенция.

3. Колкото и да е голямо старанието на законодателната власт да облече в правни норми възможно най-много обстоятелства, придавайки им качеството на юридически факти, проявили се в действителността, чисто обективно това не е възможно, предвид голямото житейско разнообразие на ситуациите. От тази гледна точка нерядко са ми задавали въпроса, как да се постъпи в случай, при който ин хаус договорът е сключен при спазване на духа и буквата на закона и в хода на изпълнението му внезапно изникне необходимост от извършване на дейности, за които възложителят няма собствен ресурс, знания и възможност. 

След 22.12.2023 г. е ясно едно и то е, че не може изпълнителят да превъзложи изпълнението на целия или части от договора, съответно не може да използва подизпълнител по чл. 66 ЗОП. Практиката по прилагането на закона рано или късно ще бъде предизвикана да реши дали е допустимо по аналогия да се приложи разрешението, дадено в чл. 66, ал. 6 от закона, свързано с идентичната забрана в ал. 5 на подизпълнителите да превъзлагат една или повече от дейностите, които са включени в предмета на договора за подизпълнение. Новелата на ал. 6 на чл. 66 изрично определя, че доставката на стоки, материали или оборудване, необходими за изпълнението на обществената поръчка, когато такава доставка не включва монтаж, както и сключването на договори за услуги, които не са част от договора за обществената поръчка, съответно от договора за подизпълнение, не се считат за нарушение на забраната за превъзлагане на подизпълнителския договор.

Такова уточнение обаче в чл. 14, ал. 6 липсва, поради което би следвало да се изхожда от общите правни принципи. В настоящия случай правилото на чл. 66, ал. 6 е от изключителен характер, като специална правна норма и е свързано пряко и еднопосочно само с предхождащата го ал. 5. Изключенията в закона се тълкуват стриктно, което означава, че не могат да се прилагат по аналогия. Или казано с други думи – изпълнител не може да се позове на тази разрешаваща разпоредба, независимо от наличието на въведените в нея предпоставки и на това основание „законосъобразно“ да наруши забраната на чл. 14, ал. 6 ЗОП. Поетият риск е с твърде значимо материално изражение, предвид размера на санкцията по чл. 248, ал. 3 от закона.

Може би най-сигурното разрешение в такава една ситуация е интервенцията да се извърши от самия възложител. Това ще рече, той да задоволи нововъзникналата нужда, като избере изпълнител за нея, но при спазване на процедурите по закона. Тук вече възниква другият проблем и той е опасността да попадне в „капана“ на нарушенията по чл. 21 от закона. В защита на такова възможно разрешение, ще посоча заключението на генералния адвокат по Дело C-567/15, което е показателно с факта, че проблемът с превъзлагането при вътрешно вертикално възлагане не стои само пред нашите възложители и изпълнители.

Предмет на изследване са сделките, извършвани от VLRD – дъщерно търговско дружество, създадено при преструктуриране на литовското железопътно дружество с предмет на дейност в обхвата на производството и поддръжката на локомотиви, вагони, електрически локомотиви със захранване от електрическата мрежа и на моторизирана техника. За безспорен факт е прието, че по отношение на договорите, сключени между дружеството-майка и дъщерното дружество не се прилагат правилата за възлагане, тъй като те попадат под режима in hоuse. Ако, обаче, за да ги изпълни, дъщерното дружество трябва, на свой ред, да си осигури стоки, услуги или доставки от трети лица, на стойност, надхвърляща съответните прагове, то правилата за обществените поръчки ще бъдат приложими на общо основание. Според генералния адвокат обратното тълкуване би довело не само до непоследователност, но и до евентуална злоупотреба с правото. На първо място, тъй като няма да е съвместимо с установената материална идентичност между двете организации при освобождаването им от процедурите за възлагане на обществени поръчки в техните насрещни отношения. На второ място, тъй като това би позволило да се заобиколи прилагането на правната уредба на Съюза относно възлагането на обществени поръчки. Ето защо, когато изпълнителните структури на един възлагащ орган не разполагат, от своя страна, с необходимите средства, с които сами да изпълнят възложените му от него поръчки и са принудени да се обърнат към трети лица, за да се снабдят с тях, правните основания за прилагането на изключението in house престават да съществуват и, на практика, се стига до едно прикрито (под)възлагане на обществена поръчка, при което възлагащият орган придобива чрез посредник (изпълнителната организация) стоки и услуги от трети лица, без да се подчинява на директивите, от които би следвало да се ръководи това възлагане. 

Заключението, което прави генералният адвокат е, че  дружество, чиято материална и функционална свързаност с възлагащ орган служи като основание за прилагането на изключението in house спрямо вътрешните сделки между тях, е длъжно да прилага посочените директиви, когато възлага на трети лица строителство, доставки или услуги с цел да изпълни поръчката, която му е възложил този възлагащ орган. Причината за липса на съдебно произнасяне по тази тема в самото решение е, че преюдициалните въпроси са на друга плоскост.

Моят коментар е, че доколкото в момента националният закон дори това не разрешава, то задоволяването на възникналата потребност би следвало да се извърши от възложителя при прилагане на процедурите по ЗОП.

Заключение

Всичко изложено до тук би следвало да покаже, че договорите по чл. 14, ал. 1, т. 5-7 ЗОП имат своето запазено място в обществено-икономическия живот и би било немислимо да бъдат изключени или просто изоставени от публичните възложители. Същото, по аналогия, се отнася и за секторните възложители, като регламентацията е в чл. 15 ЗОП. Правилата, задължителни за спазване, трябва да се прилагат стриктно така, както са регламентирани в ЗОП, Директива 2014/24/ЕС и са допълнително разяснени в практиката на Съда на Европейския съюз. 

Само доброто познаване на тези три източника на правото може да даде сигурност за възложителите, че сключените от тях договори при вътрешно вертикално възлагане (чл. 14, ал. 1, т. 5 и т. 7), вътрешно хоризонтално възлагане (чл. 14,  ал. 1, т. 6) и публично хоризонтално възлагане (чл. 14, ал. 1, т. 8) са законосъобразни и не попадат под ударите на закона в нито един негов аспект. При това е особено важно да се отчитат винаги три обстоятелства:

• Случаите, при които не се прилага ЗОП, остават изключение.
• Изключенията се тълкуват стриктно.
• Тежестта на доказване наличието на изключителни обстоятелства, обосноваващи дерогацията на правилата, лежи върху лицето, което търси да се позове на тези обстоятелства.

Contracts between contracting authorities and contractors concluded through vertical procurement (in-house contracts)

Adelina Kovacheva

Abstract: The article discusses an extremely important issue related to the expenditure of public financial resources in the case of vertical public procurement (in-house). The publication analyses the content of the concept of “public procurement” as the conclusion of a remunerated contract with mutual obligations for the signatories. It draws attention to the mandatory conditions for in-house procurement and comments on the new paragraph 6 of Article 14, adopted by the Law Amending and Supplementing the Public Procurement Law of 20 October 2023, through the prism of cases examined by the Court of Justice of the European Union. The author expresses confidence that only a good knowledge of the Public Procurement Act, Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC and the practice of the Court of Justice of the European Union can give contracting authorities certainty that the contracts they conclude in the case of internal vertical procurement will be lawful.

Keywords: contracting authority, in-house procurement, directive, contractor, public procurement, Court of Justice of the European Union.