Необичайно благоприятна оферта

Аделина Ковачева

Резюме: Статията обръща внимание на един изключително съществен момент в процеса на договаряне при възлагането на обществена поръчка. Публикацията проследява пътя на синхронизиране на разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от Закона за обществените поръчки с Директива 2014/24/ЕС по повод института на необичайно ниска оферта. Анализира практиката на Комисията за защита на конкуренцията и обсъжда множество казуси от съдебната практика на Върховния административен съд и Съда на Европейския съюз. Разглежда преюдициално запитване до Съда на ЕС по дело С-669/2020. Обръща внимание и разглежда различни хипотези при предлагането на необичайно благоприятна оферта. Коментира процедурата при проверка на подадената информация и даваните разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата.

Ключови думи: Върховен административен съд, необичайно благоприятна оферта, Комисия за защита на конкуренцията, обществени поръчки, преюдициално запитване, разходи,  Съд на Европейския съюз, цена.

Увод

Необичайно благоприятната оферта е неразделно свързана с прилагането на критериите за възлагане. Регламентирана в чл. 72 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), тя систематически завършва Глава осма от закона „Критерии за възлагане на поръчките“. Така се следва концепцията, застъпена в Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО (Директива 2014/24/ЕС), където чл. 69 е част от Подраздел 3 „Възлагане на поръчките“. Идеята е ясна – независимо дали възложителят ще избере за критерий „най-ниската цена“ или „оптималното съотношение качество/цена“, и в двата случая цената представлява съществен елемент от оценката на офертите. По аналогичен начин стои въпросът и с нивото на разходите. Това никак не е случайно. Представянето на оферта с необичайно ниска стойност, позволяваща избора на оферента за изпълнител, оказва негативно влияние върху конкурентите и нарушава принципа на свободна конкуренция, прогласен в чл. 2, ал. 1, т. 2 ЗОП. Икономически неоправданото и самоцелно намаляване на цената под едни установени от съответния пазар параметри, винаги се е считало като проявление на нелоялна конкуренция, наказуемо от гледна точка на правилата за защита на конкуренцията. Това е причината във всеки нормативен акт от първичен или вторичен характер, уреждащ функционирането на общия пазар на Европейския съюз, да съществува разпоредба, съдържаща правила за поведение на възлагащите органи в случаи на подадени оферти с необичайно ниски стойности. Предназначението им е едно – да определят коя оферта е икономически най-изгодна, без да е необичайно ниска по начин, застрашаващ конкурентите. Това обяснява факта, че изясняването на произхода на необичайно благоприятната оферта винаги е стояло на вниманието на европейския, а от там и на националния законодател и е намерило своето отражение в европейската и националната съдебна практика.

1. Никое изследване на института на необичайно ниската цена не може да претендира за пълнота, ако не се спомене решението по Дело C-285/99 и C-286/99 – известно, като делото Lombardini и Mantovani. То е от изключителна важност и към днешна дата, доколкото дава общоважим отговор на въпрос, който много възложители приемат за даденост и дори не го идентифицират като въпрос.

 В ядрото на спора е италианското законодателство, според което, при изясняване произхода на необосновано ниската цена, публичната администрация може да взема предвид само обяснения, основани на икономичността на строителния метод или избраните технически решения, или изключително благоприятните условия, налични за оферента, но не и обяснения, свързани с всички онези елементи, за които минималните стойности са определени от законови, подзаконови или административни разпоредби, или, за които минималните стойности могат да бъдат установени от официални данни. В тази връзка, като един от общо пет въпроса, се поставя питането – изисква ли се от възлагащия орган да вземе предвид, за целите на проверката на необичайно ниски оферти, само обяснения, основани на икономичността на строителния метод, избраните технически решения или изключително благоприятни условия, налични за оферента, но не и обяснения, свързани с всички тези елементи, за които минималните стойности са определени със закон, подзаконов или административен акт, или могат да бъдат установени от официални данни.

Заключението на генералния адвокат освен, че съдържа едно блестящо тълкуване на целта, преследвана в Общностните директиви за осигуряване на свободната конкуренция между държавите членки; свободното движение на стоки и капитали и свободата на установяване, е само по себе си ценно още поне в две насоки: представя утвърдения до този момент механизъм за изследване на необичайно ниските цени и необходимостта той да се прилага и в случаите на контролирани цени.

– Така в т. 31 Генералният адвокат затвърждава тезата, че отхвърлянето на оферта, считана за необичайно ниска не може да се извърши автоматично, тъй като правото на Общността изисква от възлагащия орган: 

(1) Преди да приеме решението си да даде на оферента възможност да предостави подробности за съставните елементи на офертата, като поиска всички подробности, които счита за уместни, и

(2) За целта, да вземе предвид представените му обяснения, особено тези, свързани с икономичността на строителния метод, избраното техническо решение, изключително благоприятните условия, с които оферентът разполага за изпълнение на работата, или оригиналността на предложената работа.

– От прилагането на тази теза извежда в т. 32 три последици:

1а. Концепцията за необичайно ниска оферта не е абстрактна концепция; напротив, тя се определя чрез позоваване на поръчката, която ще бъде възложена, и на включената работа.

2а. Възлагащият орган трябва да разгледа офертите, които счита за необичайно ниски, за да може да ги отхвърли.

3а. Решението за изключване може да бъде взето само след предоставяне на възможност на оферента да даде обяснения относно офертата или след прилагане на процедура за устна проверка.

– Обосновава заключение (т. 50 и 51), че контролираните цени не са синоним на неизменни цени. От което следва, че нищо не може да попречи на дадено предприятие да предложи различна цена – по-ниска цена – от посочената като минимална в официалните списъци за определени елементи от работата. Предложението, направено от участник, е сложно по съдържание, не е монолитно, което означава, че различните елементи могат да се комбинират, за да се постигне цена и условия на изпълнение, които да го направят най-атрактивния вариант в общ интерес. Лишаването на лице, желаещо да му бъде възложена поръчка, от възможността да обоснове причините, поради които предлага по-ниска цена от определената в официалните списъци, означава да се изключат благоприятните ефекти, произтичащи от лоялната конкуренция, и да се осъди оферентът на автоматично изключване от неговата оферта. 

Несъвместимо с Общностното право е национално право, което забранява на възлагащия орган, като част от своята проверка на необичайно ниски оферти, да взема предвид само конкретни обяснения и да изключи обяснения, отнасящи се до елементи, чиито минимални стойности могат да бъдат намерени в официалните списъци.

Решението на Съда от 27 ноември 2001 г. е важно в редица посоки, от които ще обърна внимание на трите особено значими:

• Дефинираните в т. 55 четири задължителни стъпки, които трябва последователно да извърши възложителят при проверка на необичайно ниските оферти:

• Да идентифицира съмнителните оферти;
• Да позволи на засегнатите оференти да докажат реалността на цената, като поиска от тях да предоставят подробностите, които счетат за подходящи;
• Да оцени основателността на обясненията;
• Да вземе решение да допусне офертите или да ги отстрани.

Пропускането на която и да е от тях води до неизпълнение на правилата на директивата.

• Подчертаването, че Директивата не установява изчерпателен каталог от обяснения, които могат да бъдат представени, а само дава примери за обяснения, които оферентът може да предостави, за да докаже истинността на различните предложени ценови елементи. Принципно е недопустимо да се изключат определени видове обяснения (т. 83).
• Обявяване за недопустимо на изричното изключване на обяснения, свързани с елементи, за които са определени минимални стойности от закон, подзаконов акт или административна разпоредба или за които минималните стойности могат да бъдат установени от официални данни – т. 85.

Нашият коментар по този повод е следният: при преценката на такива обяснения в писмената обосновка е важно да се съобразява императива в съображение по т. 103 от Директива 2014/24/ЕС, че ….. Отхвърлянето следва да бъде задължително в случаите, когато възлагащият орган е установил, че необичайно ниската цена или предложените разходи се дължат на неспазване на задължителното право на Съюза или на съвместимото с него национално право в областта на социалното, трудовото или екологичното право или на разпоредбите на международното трудово право.

1. Тълкуване на правилата на директивата по въпросите, свързани с необичайно благоприятните оферти, продължава и в следващите решения, като ще посочим примерно едно от последните от тях – Решение от 26.04.2023 г. по Дело Т-54/21, постановено по спор между Европейската комисия, като възложител, и германски икономически оператор, като участник в процедурата и жалбоподател. 

При постановяване на решението, Съдът отново припомня, че необичайно ниската стойност на офертата трябва да се преценява спрямо съдържанието на офертата и с оглед на разглежданата услуга. Съмнение може да възникне в случаи, при които предложената цена е значително по-ниска:

• от тази в другите представени оферти или
• от обичайната пазарна цена.

2. Разпоредбата на чл. 69, параграф първи от Директива 2014/24/ЕС е много ясна: „Възлагащите органи изискват от икономическите оператори да обяснят предложената в офертата цена или разходи, когато офертите изглеждат необичайно ниски спрямо строителството, доставките или услугите“. Правно ирелевантен е техният брой – дори офертата да е само една – ако предложената с нея цена изглежда prima facie необичайно ниска спрямо предмета на поръчката, възлагащият орган е длъжен да поиска обяснения, да ги разгледа и да вземе решение дали да допусне офертата до разглеждане или да я отстрани. Негова е преценката във всеки случай дали цената изглежда необичайно ниска.

В нашата страна, първоначално, като държава в предприсъединителния период, а от 2007 г. вече държава членка на Европейския съюз, въпросите за необичайно ниските цени в обществените поръчки са намирали своята регламентация и в трите досегашни закона: първият, действал от 1999 г. до 2004 г.; вторият – от 1.10.2004 г. до 2016 г., и сега действащият от 15.04.2016 г., изменян за този деветгодишен период на действие над 25 пъти … В двата последни ЗОП, националният законодател възприе едната от двете европейски концепции за определяне прага на необичайност чрез законовата му фиксация. Подход, който не е забранен от европейското законодателство и съдебната практика, и същевременно е лесен за разбиране и прилагане, притежаващ обективен характер, и в много голяма степен обезпечаващ изпълнението на принципите на равнопоставеност, свободна конкуренция, публичност и прозрачност. 

Както в първоначалната редакция на чл. 72 от сега действащия ЗОП, в сила от 15.04.2016 г., така и след 22.12.2023 г., свободната преценка на комисията дали една цена е необичайна, с оглед характера на строителството, стоките или услугите, бе заменена от нормативното вмененото ù задължение да пресмята разликите между отделните предложения на чисто математически, числови принцип. И ако първоначално заветната цифра беше 30%, с последващи промени на законите тя остана фиксирана на 20%.

Проблемът с правилното транспониране на директивата стоеше още от 2004 г., тъй като до края на 2023 г. разпоредбата бе редактирана по начин, по който изследването на произхода на необичайно ниската цена/разходи бе поставено в зависимост от наличието на допуснати до този етап минимум три оферти. Само така би могло да се направи сравнение между конкретното предложение и средната цена/разходи на останалите оферти. И то, при положение, че в Директивите е правно ирелевантен броят на ценовите оферти – дори и тя да е само една, ако предложената с нея цена изглежда необичайно ниска спрямо предмета на поръчката, комисията по процедурата е длъжна да поиска обяснения, да ги прецени и да вземе решение дали да допусне офертата до разглеждане или да я отстрани. 

Неправилното транспониране на Директива 2014/24/ЕС от националния законодател бе повече от ясно. Ето защо, касационен съдебен състав, ангажиран като последна национална съдебна инстанция с разглеждането и правилното разрешаване на правен спор, по който едната от страните направи обосновано искане за отправяне на преюдициално запитване, бе задължен да поиска от Съда на Европейския съюз (СЕС) да тълкува директивата. В противен случай страната ни би понесла всички неблагоприятни последици от нарушаване на правото на Европейския съюз. Така бе образувано пред СЕС Дело С-669/20 г..

3. Решение № 684 от 15 септември 2022 г. даде повече от категоричен отговор в т.1 от диспозитива – „При съмнение, че дадена оферта е с необичайно ниска стойност, възлагащите органи са длъжни да проверят дали това действително е така, като вземат предвид всички релевантни елементи, свързани с обществената поръчка и с документите за нея, без в това отношение да имат значение невъзможността за прилагане на предвидените за целта в националното законодателство критерии и броят на подадените оферти“ (курсивът мой, к. м. – бележка на автора, б. а.).

Нещо повече, СЕС специално напомни в т. 46 от решението, че тогава, когато нито една от офертите не се е сторила съмнителна на комисията по процедурата, правото на ефективни правни средства за защита и на справедлив съдебен процес предполага възможност за оферентите, които считат, че са увредени, да оспорят това решение, твърдейки, че избраната оферта е трябвало да бъде квалифицирана като такава „с необичайно ниска стойност“.

4. На законодателя му беше необходима цяла една година, за да приведе нормата на чл. 72 ЗОП в съответствие с Директивата и то с два опита. Първият недотам успешен опит бе със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на ЗОП, обн. ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г., в сила от 22.12.2023 г. Изменението предизвика голямо смущение при прилагането му, доколкото бе твърде неясно формулирано в две  насоки: първата – обобщението в ал. 1 чрез използвания израз „начина на образуване на предложение“ на участник, когато то е с повече от 20 на сто по-благоприятно. Липсата на конкретизация, че разпоредбата се отнася само за предложенията, свързани с цена или разходи, доведе до съмнения и предположения, дали в нейния обхват следва да попаднат всички числови предложения, а не само цената/разходите. Втората неточност бе породена от пропуска да се уточни, че офертата на участника ще се преценява не въз основа изобщо на подадените оферти, а въз основа на допуснатите до оценяване оферти. 

Това наложи предприемане на спешни законодателни мерки чрез използване на нормотворческа техника, която не съответства стриктно на правилата на чл. 10 от Закона за нормативните актове. Изменената със ЗИДЗОП, обн. ДВ, бр. 88 от 20.10.2023 г., в сила от 22.12.2023 г., разпоредбата бе повторно променена, но този път с преходна разпоредба не къде и да е, а в ЗИД на Закона за счетоводството (ЗСч), обн., ДВ, бр. 105 от 19.12.2023 г., в сила от 22.12.2023 г.. Това е неговият § 7, с който в разпоредбата на чл. 72, ал. 1, т. 1 и 2 се внесе необходимото уточнение, че необичайно благоприятните оферти се отнасят само за предложения, свързани с цена или разходи. Съпоставката се прави единствено по отношение на допуснатите до оценяване оферти. С преходната норма на § 9, т. 2 от ЗИДЗСч на изменението бе придадено обратно действие – то влезе в сила от 22.12.2023 г.

Националният законодател продължи с установената през годините нормативна традиция – съпоставката да се извършва спрямо средната стойност/прогнозната цена с точно фиксиран процент отклонение, базата на която зависи от броя оферти. При допуснати до оценяване три или повече оферти, проверката се извършва по отношение на онази от тях, която е с повече от 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на предложенията за цена или разходи на останалите участници – чл. 72, ал. 1, т. 1. Така се запази предходното разрешение на закона, утвърдено през годините на прилагането му, с използвания начин на пресмятане и съпоставка. 

Новото положение бе обособено в самостоятелна точка, а именно – т. 2 на ал. 1 – при допуснати до оценяване една или две оферти – база за съпоставка на отклонението от 20 на сто е обявената прогнозна стойност. Тук самият закон определя базата, поради което не е задължително това да се прави от възложителя в методиката за оценка, като част от конкурсната документация.

По-различно е положението, когато на преценка подлежи не цената, а друго предложение – например отстъпка или надбавка. Тогава прогнозната стойност не е корелативна величина, поради което възложителят е задължен при допуснати до оценяване една или две оферти:

– да определи обективна база за сравнение и

– да я посочи в обявените условия на поръчката.

Най-често такива отстъпки се използват при поръчките за доставка на хранителни продукти. Ценовият показател е предложен процент отстъпка от бюлетина на „САПИ“ ЕООД за средномесечни цени на едро без ДДС на хранителните продукти за съответната област. Възложителят изисква от участниците да оферират размера на процента на отстъпка, като цяло положително число и определя за минимален процент 6% – Решение № 525 от 23.05.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-307/23.04.2024; Решение № 360 от 4.04.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-204/13.03.2024 г., където минимално допустимият размер е определен на 5%.

Предложената надбавка като критерий за оценка се използва най-често при поръчките за доставка на електрическа енергия – Решение № 807 от 25.07.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-470/5.06.2024 г.

5. При новия механизъм на изследване на необичайно благоприятното предложение, при допусната до оценка една или две оферти, прогнозната стойност придоби много голямо значение. Последица от него е реалната необходимост за възложителя да бъде максимално прецизен при определянето ù на етапа на подготовка на процедурата. Определянето на прогнозната стойност е с твърде оскъдна правна уредба в закона – това е разпоредбата на чл. 21, ал. 2 ЗОП, която в рамките на четири години претърпя две сериозни изменения. Съгласно последната ù редакция, прогнозната стойност трябва да е актуална към датата на откриване на поръчката. Законодателят вече не държи сметка за момента на определяне на прогнозната стойност, стига тя да е все така важима при откриване на процедурата. Изменението трябва да се има предвид особено при процедури, провеждани по проекти с европейско финансиране, при които е налице времева разлика между момента на определяне на проектната стойност, с която  се кандидатства пред управляващия орган, и момента на откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка за изпълнението му.

Такъв случай е разгледан в Решение № 714 от 17.09.2020 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-450/13.07.2020 г. Пазарни консултации са проведени през 2018 г. във връзка с изготвяне на проекта, с който се кандидатства за субсидиране. Две години след сключване на договора е открита процедурата за възлагане със същата пазарна стойност – не защото тя е актуална, а защото така е решил възложителят. Решението за откриване е обжалвано, включително и в тази му част, но КЗК не е констатирала никакво нарушение. 

Решението е оставено в сила, като краен резултат, само че с различни мотиви с Решение № 14484 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 11221 от 2020 г. на Върховния административен съд (ВАС), IV отделение. Съдът е приел допуснато нарушение на изискването на чл. 21, ал. 2 ЗОП – прогнозната стойност да е актуална към датата на откриване. Правният извод на касационната инстанция, че нарушението не е съществено, е частично обоснован с конкретиката на самото производство по обжалване на акта на възложителя и е изцяло от процесуален характер относно разпределението на доказателствената тежест. Основният мотив на съда е свързан с оспорването от страна на жалбоподателя на избрания вид процедура. А според съда той не би се променил дори и да се приеме за вярна твърдяната от жалбоподателя прогнозна стойност.

Второто изменение на чл. 21, ал. 2, в сила от 1.01.2020 г. вече е съществено, доколкото предоставя в оперативната самостоятелност на възложителя да изчисли прогнозната стойност, в резултат на проведени пазарни проучвания или консултации. Мотивите на Министерски съвет за това изменение при внасянето на законопроекта са, че доколкото в определени случаи е обективно невъзможно прогнозната стойност да се определи чрез пазарни проучвания или консултации, новата редакция на разпоредбата не предвижда задължение, а посочва начина, по който може да бъде определена актуалната пазарна стойност на обществената поръчка. 

Факт е, че от 1.01.2020 г. възложителите са до известна степен облекчени от законодателя при определянето на прогнозната стойност. Това обаче, не бива да ги успокоява (особено при процедури, при които пазарът се отличава с ограничен кръг икономически оператори и се очаква малък брой подадени оферти), тъй като във всеки един момент може да се наложи така определената стойност да се използва, като основа на преценката дали предложената от оферент цена не е подозрително ниска. 

6. При определяне на ценовата си политика, всеки участник е свободен да предложи такава стойност на строителството, стоката или услугата, която би му помогнала да бъде определен за изпълнител. Тук се поставя един изключително интересен въпрос, какъвто е въпросът, дали е допустима за разглеждане ценова оферта с предложение „0“ лева. Отговорът му се открива в едно особено интересно решение на СЕС – Решение от 10.09.2020 г. по Дело С-367/19. Никое изследване на проблемите във връзка с изясняване характера на необичайно ниските ценови предложения, не би могло да претендира за изчерпателност, без да се анализира и това решение. 

То има за предмет обществена поръчка в Словения за услуга на невисока стойност с подадени две оферти, едната от които с предложена цена „0 евро“. Офертата е отхвърлена от възложителя с мотива, че противоречи на правилата за обществените поръчки, доколкото договорът за обществена поръчка е по дефиниция възмезден договор. 

Решението и особено представеното по делото заключение на генералния адвокат М. Вовек дават уникален анализ на такива основни понятия за правилата при възлагане на обществени поръчки, каквито са „възмездният договор“ и „договорът с определен паричен интерес“. Те настина са основополагащи за цялата система на възникващите правоотношения, но са извън темата за необичайно ниската цена, поради което тук ще се спра само на онзи аспект на решението, разглеждащ дължимите от възложителя действия при получаване на оферта с предложена нулева цена на услугата. Той е относим към втория въпрос, отправен от запитващата юрисдикция на Словения дали при получена оферта с нулева цена, възложителят трябва автоматично да я изключи, поради факта, че не съдържа един от основните белези на договора за обществена поръчка или, все пак, трябва да я разгледа в съответствие с процедурата относно необичайно ниските оферти. 

Поставените въпроси са много подробно анализирани в раздел 3 от заключението на генералния адвокат, подходил към анализа с рядко срещано в юриспруденцията чувство за хумор, което оказва освежаващ ефект върху читателите. Генералният адвокат много удачно успява да синтезира ядрото на спора – какво е правното основание, на което да се основе отхвърлянето на оферта на стойност 0 EUR, като разглежданата в главното производство, при която липсва каквато и да било насрещна престация, дължима от възлагащия орган. Отчита факта, че самата стойност „0 EUR“ представлява своеобразна психологическа бариера, независимо, че от икономическа гледна точка тя не е по-различна от оферти на стойност 10 EUR или 100 EUR, ако всички тези оферти са с много по-ниска стойност от действителните разходи за поръчката. Счита, че във всички идентични случаи възложителят не може да ги отхвърли автоматично. Той е задължен да ги разгледа, като следва специално предвидената за тази цел в член 69 от Директива 2014/24/ЕС процедура. Съобразно конкретната поръчка, това означава да поиска от оферента допълнителна информация относно естеството на насрещната престация с икономическа стойност в тежест на възлагащия орган. Ако при това установи, че офертата не води до сключване на „договор с обществен интерес “ по смисъла на чл. 2, параграф 1, точка 5 от Директива 2014/24/ЕС (разпоредбата дефинира договора за обществена поръчка по начин, почти идентичен с дефиницията на параграф 2, т. 4 от националния ЗОП), възлагащият орган трябва да я отхвърли.  

Заключението на генералния адвокат е възприето от СЕС и повторено в т. 30-32 от решението. И тъй като участникът е обосновал нулевата си цена с твърдението, че неговият икономически интерес произтича от надеждата, че ако получи поръчката, ще разчита на достъп до нови пазари и положителни препоръки, съдът е подчертал необходимостта, възлагащият орган да го прецени чрез използване на механизма за изясняване на необичайно ниската цена. 

Двата преюдициални въпроса са обединени в един общ отговор, че, сама по себе си, дефиницията на договор за обществена поръчка, не представлява правно основание за отхвърляне на оферта на оферент в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка с единствения мотив, че предложената в офертата цена е 0 EUR.

Донякъде в сходен смисъл е тълкуването, направено от Върховния административен съд, в Решение № 12801 от 15.12.2021 г. по адм. д. № 10993 от 2021 г., IV отделение. В производство по обжалване на решение за избор на изпълнител оферентът предлага да изпълни предмета на поръчката безвъзмездно. Предложението му е прието от възложителя, който прекратява процедурата на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 ЗОП с мотива, че чл. 1 ЗОП не го задължава да прилага закона, след като няма да харчи публичен ресурс. Съдът е определил прекратяването като незаконосъобразно на четири самостоятелни основания: кметът е публичен възложител по чл. 5, ал. 2, т. 9 ЗОП; предметът на процедурата не попада сред което и да било от изключенията в чл. 13 или чл. 15 от закона; срокът по чл. 101, ал. 7 за изменение на офертата отдавна и безвъзвратно е изтекъл; предложената нулева цена би следвало да се подложи на процедурата по чл. 72, ал. 1 от закона. Отменя прекратяването като незаконосъобразно.

7. Колкото и интересно и полезно да е Решение от 10.09.2020 г. по Дело С-367/19, не бива да се изпуска от внимание основният факт, че то касае случай, при който ценовото предложение, като цяло, е формирано на „0“ евро. Различни от него ще са онези случаи, при които ценовото предложение на определен оферент е така направено и пресметнато, че изобщо не попада в обхвата на чл. 72, ал. 1 ЗОП. Същевременно някои от съставляващите го цени са нереално и дори „смущаващо“ ниски и се отличават драстично от цените по същите позиции (заложени примерно в КСС), предложени от други участници, без при това да са обявени като самостоятелни показатели за оценка. В този случай е напълно безспорно, че офертата на такъв оферент не може да бъде подложена на проверка за необичайно благоприятна цена по реда и при използване на механизма, предвиден в чл. 72 ЗОП – не са налице законовите предпоставки за това: предложението, свързано с цена или разход, не е с 20% по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка – при допуснати до оценяване три или повече оферти, съответно от прогнозната стойност при допуснати до оценяване по-малко от три оферти.

Липсата на възможност да се приложи редът по чл. 72 ЗОП не съставлява пречка за комисията по процедурата да изясни произхода и реалността на тези ценови параметри, нещо повече – не я освобождава от задължението да потърси разяснения по въпроса, ако е възникнала такава необходимост. Механизмът, по който да осъществи проверката, е само един и е този, предвиден в чл. 104, ал. 5 ЗОП – при разглеждане на офертите, когато е необходимо … от участниците може да се изиска да предоставят разяснения или допълнителни доказателства за данни, посочени в офертата. Единствената забрана е разясненията да не могат да  водят до промени в техническото и ценовото предложение на участниците.

8. За да се избегнат грешки при тълкуването и прилагането на двата механизма, които са различни, използват се в различни случаи и не са взаимозаменяеми, е важно да се направи разграничение между тях:

– Изясняване произхода на необичайно благоприятното предложение по реда на чл. 72 е задължително за комисията при наличие на предвидените в нормата предпоставки. В същото време отправянето на искане за разяснения във връзка с ценообразуването по реда на чл. 104, ал. 5  е предоставено на преценката ù относно съществуващата необходимост от такова изясняване. По тази причини при искането на обосновка по чл. 72, ал. 1 или на разяснения по чл. 104, ал. 5 комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП трябва да е достатъчно ясна и конкретна каква процедура прилага спрямо съответния участник, на какво правно основание и по какви съображения.

– Когато иска разяснения на цената по силата на чл. 104, ал. 5, помощният орган не може да ги разглежда и оценява по реда, предвиден в чл. 72, съответно не може да откаже да ги приема на основание чл. 72, ал. 4 и да предложи участника за отстраняване на основание чл. 107, т. 3 – пример в тази насока е разгледан в Решение № 34 от 18.01.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-1036/2.11.2023 г., оставено в сила с Решение № 2663 от 6.03.2024 г. по адм. д. № 1572 от 2024 г. на ВАС, IV отделение.

Когато разглежда предоставените по реда на чл. 104, ал. 5 разяснения относно отделни ценови компоненти, комисията в преобладаващия брой случаи би следвало да ги преценява на плоскостта на спазването от страна на оферента на всички предварително поставени условия за изпълнение на поръчката. Легалната дефиниция на понятието е дадена в § 2 от ДР на ЗОП, т. 58 – конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението ù, извън критериите за възлагане на поръчката, които не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Пример в тази насока е Решение № 86 от 26.01.2023 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-847/21.12.2022 г. във връзка с процедура за избор на изпълнител за техническо обслужване на моторни превозни средства, включващо основен, текущ ремонт и профилактика, доставка на резервни части и аксесоари. Възложителят специално е предупредил участниците, че ще отстрани всеки, предложил цена 0,00 лв. за някоя от единичните цени, формиращи общата цена. Подадени са оферти от двама участника, единият от които е предложил единични цени за диагностика в размер на 0.01 лева и е определен за изпълнител.

Вторият е обжалвал пред КЗК с твърдение, че оценителната комисия не е изследвала дали предложената цена е реална, което е била длъжна да направи чрез механизма по чл. 104, ал. 5 ЗОП – да изиска от него разяснения и доказателства за предложените единични цени.

Комисията за защита на конкуренцията е разгледала спора по същество и е приела, че при възникнали съмнения относно съответствието с действителните разходи, както и доколко предложените единични цени включват всички разходи за качественото изпълнение на поръчката в описания вид и обхват в Техническата спецификация, комисията незаконосъобразно не е упражнила предоставената ù от закона възможност. Отменила е акта на възложителя и е върнала преписката с изрично указание да се изискат разяснения или допълнителни доказателства за начина на формиране на единичните цени от 0.01 лева, както и да се прецени дали те включват всички необходими разходи за качественото изпълнение на въпросните дейности в описания вид и обхват съгласно заложеното в ТС на поръчката, т. е., дали съответстват на изискванията на възложителя или участникът е следвало да бъде отстранен от процедурата.

– Механизмът на чл. 72 се използва само по отношение на крайната оферирана от участниците цена, но не и по отношение на единичната стойност на всяка една от дейностите/доставката, тъй като тя не е показател за оценка – Решение № 2552 от 5.03.2024 г. по адм. д. № 464 от 2024 г. на ВАС, IV отделение. При установена от комисията необходимост да провери предложени единични цени, тя може да използва чл. 104, ал. 5 с две ограничения: първото е това да не води до промяна на ценовото предложение, а второто е да не нарушава по този начин принципа на равнопоставеност на участниците. В същия смисъл е и Решение № 961 от 19.09.2024 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-661/5.08.2024.

– Писмената обосновка обичайно реферира към някое от обстоятелствата, посочени в чл. 72, ал. 2 ЗОП:

1. икономическите особености на производствения процес, на предоставяните услуги или на строителния метод;
2. избраните технически решения или наличието на изключително благоприятни условия за участника за предоставянето на продуктите или услугите или за изпълнението на строителството;
3. оригиналност на предложеното от участника решение по отношение на строителството, доставките или услугите;
4. спазването на задълженията по чл. 115;
5. възможността участникът да получи държавна помощ

Това в голяма степен задължава комисията по процедурата при разглеждане на обосновката да преценява налице ли са и съответно доказани ли са обстоятелствата в сочената от участника една или повече от хипотезите. Наред с това, данните, изложени в писмената обосновка, трябва да са подкрепени с доказателства – чл. 72, ал. 3, предложение последно от закона.

В същото време при даване на разясненията по чл. 104, ал. 5 ЗОП участникът е напълно свободен да обяснява икономическата и финансова логика на предложените от него много ниски единични цени. Той дължи представянето на допълнителни доказателства в случай, че такива са му поискани от комисията.

– И писмената обосновка, и разясненията подлежат на разглеждане от комисията по процедурата, поради това в протокола следва задължително да е отбелязано на какво основание се извършва това действие. При неприемане на писмената обосновка, участникът подлежи на отстраняване на основание чл. 107, т. 3 ЗОП. В същото време при разяснения, които комисията е счела, че не установяват обстоятелствата, за които са поискани, участникът може да бъде отстранен най-вече в хипотезата на чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като предложените цени не отчитат всички фактори, свързани с дължимото изпълнение.

9. Получената в срок писмена обосновка задължително се подлага на  оценка от страна на комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП за нейната пълнота и обективност. При това, видно от правилото на чл. 72, ал. 3, изречение трето от закона, в основата на оценката стоят, както обективността и реалността на твърдените обстоятелства, така и доказването им с представените от оферента доказателства, обосноваващи предложената цена или разходи. Обвързването на обосновката с надлежни доказателства е последователно установено в различните кръгове директиви, приети през годините в европейското законодателство. В националното законодателство то е предвидено за първи път в настоящия закон. Разграничения по тези въпроси са направени в Решение № 5905 от 18.04.2019 г. по адм. д. № 1837 от 2019 г. на ВАС, IV отделение и Решение № 15328 от 10.12.2020 г. по адм. д. № 9605 от 2020 г. на ВАС, IV отделение. В тях е подчертано, че не е достатъчно само да се декларира наличие на съответното обстоятелство, тъй като законодателят е преценил необходимостта от доказване на изявлението по съответния ред, за да може въз основа на него да се извърши прецизен анализ относно наличието или не на соченото благоприятно условие.

В Решение № 308 от 21.04.2022 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-161/23.03.2022 г. се сочи по категоричен начин, че участникът, от когото е изискана писмена обосновка, има задължение на докаже формираната цена, като покаже причинно-следствената връзка, а не да излага твърдения от общ информативен характер, без да ги обвързва с цената на поръчката. Голословното позоваване от негова страна за притежавана техника, механизация, съоръжения и инсталации не е достатъчно, само по себе си, а е необходимо да е калкулирано при ценообразуването. При това, комисията по чл. 103, ал. 1 ЗОП няма задължение служебно да издирва доказателствата за твърдените от оферента обстоятелства.

Обсъждането и приемането/отхвърлянето на писмената обосновка е предоставено на оперативната самостоятелност на помощния орган. Това в никакъв случай не изключва възможността за извършване на последващ съдебен контрол върху така направената преценка. Както се сочи в Решение № 13615 от 2.11.2020 г. по адм. д. № 9827 от 2020 г. на ВАС, IV отделение, утвърдената практика на съда още в решенията по адм. дела № № 4291/2018 г., 1837/2019 г., 4538/2020 г. и 5642/2020 г. на ВАС приема за необходимо във всички случаи на възражения за неправилно прилагане на чл. 72 ЗОП да се провери дали и доколко комисията, назначена от възложителя, е извършила действително обоснована преценка за наличието/липсата на обстоятелства, на които се позовават участниците в писмените си обосновки, както и представили ли са те доказателства в тази връзка. 

По подобие на мотивирането на експертната оценка, и в тези случаи е необходимо цялата анализаторска работа да намери своето отражение в протокола на комисията. Практиката на съда по този  въпрос е категорична. В Решение № 11831 от 19.11.2021 г. по адм. д. № 8778 от 2021 г. на ВАС, IV отделение ясно са описани  задълженията на комисията – да посочи кои от изложените в обосновката обстоятелства приема за обективни и в коя хипотеза на чл. 72, ал. 2 ЗОП попадат. Нейно право е да прецени доколко тези обстоятелства са реални и подкрепени с доказателства, но е необходимо самата преценка да бъде обективирана чрез излагане на конкретни фактически и правни основания. Решението е важно и с направения в него извод, че експертната оценка на обосновката подлежи на контрол за законосъобразност в рамките на проверка за наличието на мотиви, тяхната адекватност и относимост към посочените обстоятелства, отчетени съобразно предмета на поръчката и въведените в документацията изисквания към изпълнението. Практиката е продължена в Решение № 10545 от 19.10.2022 г. по адм. д. № 8737 от 2022 г. на ВАС, ІV отделение с изискването мотивите на помощния орган да съдържат достатъчно обосновани, собствени, конкретни доводи, от които ясно да се установяват причините, довели до приемане или отхвърляне на представена писмена обосновка. В същия смисъл са и много решения на КЗК.

10. Често срещани примери за добра практика при разглеждане на писмените обосновки се установяват в редица актове на КЗК и съда: 

 – Обстоятелство, което се среща в много писмени обосновки при поръчки за доставка, е твърдение на участника, че е дългогодишен официален дистрибутор за българския пазар на производителя на продуктите. Декларирането на това обстоятелство е недостатъчно. В такъв случай е необходимо да се покаже от участника как то влияе върху формирането на предложената цена, като се представят съответните разчети. Същото се отнася и за твърденията за изключително благоприятни условия по отношение на цени за транспорт и срок за отложено плащане. 

– В Решение № 12967 от 21.12.2023 г. по адм. д. № 9795 от 2023 г. на ВАС, IV отделение, съдът споделя правния извод на КЗК за различните функции на критериите за подбор и писмената обосновка. В тази връзка съобразява, че докато критериите за подбор установяват възможността на участниците да изпълнят поръчката и само се декларират в Единния европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), то посочените в писмената обосновка обстоятелства, като наличие на опит, техника и квалифициран персонал трябва да бъдат обвързани с предложената от участника цена и начина, по който те рефлектират върху формирането ù.

Подобен случай е разгледан в Решение № 305 от 21.04.2022 г. на КЗК по преписка, вх. № КЗК-177/29.03.2022 г., свързано с доставка на хартия за нуждите на национален публичен възложител. Участникът се позовава на собствени транспортни средства, отстъпки при сервизирането им и разполагаеми бази в различни райони на страната, без да показва как доказаните притежавани два автомобила водят до по-ниски цени, в сравнение с тези на останалите участници, нито как складовите бази ще оптимизират доставки до всички райони в страната. Според КЗК обстоятелствата по ал. 2 от чл. 72 от ЗОП освен да бъдат механично изброени, следва да бъдат отнесени по конкретен начин към предложената цена с аргументи и доказателства как именно те и по какъв конкретно начин ù влияят. КЗК приема за неоснователно и възражението на участника, чиято писмена обосновка не е приета, че се касае за множество счетоводни документи, които помощният орган няма да е в състояние да прегледа подробно. По този повод счита, че съществуват и други видове доказателства – документи от типа препоръки, референции и пр., които не спадат непременно в категорията счетоводни документи, каквито участникът сочи, че „не е редно“ да бъдат предоставяни. Със своя акт, КЗК е приложила съществуващата вече практика относно писмените обосновки на участниците на пазара за доставка на канцеларски материали.

– Съдът приема  в Решение № 9047 от 17.10.2022 г. по адм. д. № 6630 от 2022 г. на ВАС, IV отделение за допустимо обвързване на предложената цена със създадена организация за контрол и управление при изпълнението на възлаганите СМР с цел ефективното използване на работното време и наличието на собствена строителна механизация. Тук обаче е необходимо уточнението, че възложителят не е обявил критерий за подбор – притежавана механизация, поради което е допустимо тя да бъде изтъквана като благоприятстваща намаляването на единичните цени за изпълнение на възлаганите СМР по реда на чл. 72 ЗОП.

– Особено внимателна следва да е комисията при анализа на писмени обосновки, основаващи се на обстоятелства по чл. 72, ал. 2, т. 5 – възможност на участника да получи държавна помощ, предоставена със съответни облекчения, регламентирани по законодателен път. Тогава на преценка ще подлежат два фактора – дали законодателните облекчения се отнасят за всички участници в процедурата, както и каква цел преследва законът при предоставянето им – допустимо ли е те да реферират в посока намаляване на цената. Пример в тази насока е Решение № 5828 от 2.06.2023 г. по адм. д. № 3968 от 2023 г. на ВАС, IV отделение.

Заключение

Направеният кратък анализ на въпросите, свързани с особено благоприятните оферти показва, че те са многопластови и изискват изключително добро познаване, тълкуване и прилагане на закона от възложителите и техните експерти, натоварени с подготовката, провеждането и приключването на процедурите. 

Същевременно те са твърде важни и за бизнеса, който е участник на полето на обществените поръчки. При настъпване на законовите предпоставки, негово е задължението да защити реалността и обективността на предложената цена,  като изготви писмена обосновка. При това не каквато и да е, а такава, която убедително показва начина, по който твърдените обстоятелства рефлектират върху ценообразуването. Обосновка, в която за всяко обстоятелство е представено надлежно доказателство.  

Само с обединени общи усилия на всички страни, ангажиране в постигането на целта на закона за ефективно разходване на публичните средства, може да се бори успешно нелоялната конкуренция под формата на предлагани дъмпингови цени.

Unusually favourable offer

Adelina Kovacheva

Abstract: The article draws attention to an extremely important aspect of the negotiation process in public procurement. The publication traces the path of harmonisation of the provision of Article 72(1) of the Public Procurement Act with Directive 2014/24/EU regarding the concept of an abnormally low tender. It analyses the practice of the Commission for Protection of Competition and discusses numerous cases from the case law of the Supreme Administrative Court and the Court of Justice of the European Union. It examines a preliminary ruling request to the Court of Justice of the European Union in Case C-669/2020. It draws attention to and examines various scenarios when an abnormally favourable tender is submitted. It comments on the procedure for verifying the information submitted and the explanations or additional evidence provided for the data specified in the tender.

Keywords: Supreme Administrative Court, unusually favourable offer, Commission for Protection of Competition, public procurement, preliminary ruling, costs, Court of Justice of the European Union, price.